Ortak Velayet

Ortak velayet, anne ve babanın reşit olmayan çocuk üzerindeki haklarını küçüğün üstün menfaati ve gönüllülük esasına uygun şekilde, birlikte ve eşit olarak kullanmalarını sağlayan bir kurumdur. Küçüklerin velayet hakkı, çocuğun evlilik birliği içerisinde doğup doğmamasına göre farklılık arz eder. Evlilik birliği içerisinde doğan bir çocuğun velayet hakkı, kural olarak anne ve baba tarafından ortak kullanılır. Evlilik birliği dışında doğan çocuğun velayet hakkı anneye aittir.

Ortak Velayetin Şartları Nelerdir?

Ortak velayet hususunda karardan en çok etkilenen, velayeti verilecek çocuk olması sebebiyle, “çocuğun üstün yararı” ilkesi gözetilerek bir karar verilmelidir. Bu noktada hakim, çocuğun menfaati yönünde olması durumunda boşanan her iki tarafa da velayet hak ve yükümlülüklerinin ortak kullanılmasına karar verecektir. Ayrıca çocuğun ayırt etme ve idrak gücüne sahip olması durumunda uzman eşliğinde görüşünün alınması gerekecektir. Ortak velayetin mümkün olması için bir diğer şart ise boşanan tarafların, velayetin ortak kullanılması hususunda tam bir mutabakat içerisinde olmasıdır.

Ortak Velayetin Sonuçları Nelerdir?

Boşanma kararı sonrasında çocuğun velayeti bakımından ortak velayet hükümlerinin uygulanması halinde; anne ve baba, çocuklarının bakımı, eğitimi, temsili gibi konularda tıpkı evlilik birliği içerisinde olduğu gibi eşit hak ve yükümlülük sahibi olmaktadır. Ancak boşanma kararı çerçevesinde çocuk hakkında yapılan düzenlemelerde olduğu gibi, ortak velayet durumunda da ayrıntılı olarak düzenleme yapılmalıdır. Çocuğun ikamet edeceği yer, diğer ebeveyn ile hangi saatler arasında görüşeceği gibi konuların açık şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Boşanma kararı ile birlikte ortak velayet mümkün müdür?

Evlilik birliğinin sona ermesi veya ayrılık halinde, çocuk kendisine bırakılan tarafa velayet hakkı verilir. Böylece velayet hakkını, çocuk yanında olan ebeveyn kullanacaktır. Medeni Kanun’da boşanmadan sonra velayetin tek bir eşe verilmesi gerektiğine dair düzenleme vardır. Yargıtay uygulamasında da boşanma durumunda velayetin ortak kullanılmasının kamu düzenine aykırı olduğu yönünde kararlar verilmekteydi. Boşanma davasında çocuğun velayetinin taraflardan birine bırakılması ile bırakılan taraf velayeti tek başına üstlenmektedir. Bu durumda diğer tarafın çocuğun bakımı, eğitim ve öğretimi gibi alanlarda söz sahibi olması engellenmektedir. Ülkemizin taraf olduğu Uluslararası sözleşmeler ve son dönemde verilen Yargıtay kararları sonrasında ise, eşler boşansa dahi ortak velayet söz konusu olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 numaralı Protokolün Türkiye tarafından onaylanmasıyla, 24.03.2016 tarihinden itibaren “boşanma sonrası ortak velayet”, hukuk sistemimize girmiştir. Protokolün 5. maddesinde; “Eşler evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarında ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, her ne kadar Medeni Kanunda bu yönde bir düzenleme yapılmamış olmasa da, Anayasa 90. maddesi delaletiyle, boşanma sonrasında da ortak velayet söz konusu olabilecektir.

Evlilik dışında doğan çocuk açısından ortak velayet mümkün müdür?

Evlilik dışı doğan çocuğun velayet hakkı kural olarak anneye aittir. Ancak yukarıda bahsedilen Uluslararası Sözleşme gereği evlilik dışında doğan çocuğun, ilk etapta babalık için tanınma işlemi sonrasında, velayet hakkının anneden kaldırılıp ortak velayet şeklinde düzenlenmesi talep edilebilecektir.

Ortak velayet sonradan açılacak dava ile mümkün müdür?

Velayet konusunda “çocuğun üstün yararı” ilkesi kapsamında, değişkenlik unsuru önem arz etmektedir. Şartların çocuğun aleyhine olması veyahut lehine gelişeceği durumlar neticesinde velayet hakkında da yeni bir karar alınması söz konusu olabilir. Nitekim Medeni Kanun’un 351. maddesine göre, durumun değişmesi ile velayet hakkının da değişebileceğini öngörmüştür. Burada en önemli unsur, ortak velayet şartlarının sağlanmış olmasıdır. Bu şartların sağlanması ile birlikte velayet hakkında açılacak dava ile ortak velayet hakkında yeniden karar verilmesi istenebilecektir.

Ortak Velayet İle Alakalı Emsal Kararlar

“Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

… Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

… Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”

“Ortak velayet açısından yapılan istinaf incelemesinde; İnsan haklarını ve hürriyetlerini korumaya dair sözleşmeye ek, 7 nolu protokolün 5. maddesi gereğince eşler çocuklarıyla olan ilişkilerinde eşit haklara sahip olmakla birlikte ortak velayet açısından gönüllülük esas olup anne ve babanın rızasının bulunması gerekir. Dosya kapsamında davalı annenin ortak velayete ilişkin rızası yoktur. O halde ortak velayet koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez. Bu sebeple annede bulunan velayetin kaldırılarak ortak velayete hükmedilmesine ilişkin talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.”

TMK’nın 183. maddesi ile; “ana veya babanın başkası ile evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hakim resen veya anne babanın birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” hükmü düzenlenmiştir.

“Velayet kamu düzenine ilişkin olup re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önüne alınması gerekir. Velayet düzenlenmesinde; çocukla ana veya baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise, çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilebilmesi için çocuğa sosyal ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır.

Ayrıca, Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12., Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocuğun velayet bakımından görüş ve isteğinin de gözönüne alınması gerektiğini belirtmektedir.

Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; tarafların evliliğinden 08/10/2007 d.lu Duru Deniz Töral ve 20/08/2010 d.lu Ada Töral isimli iki çocuklarının dünyaya geldiği, tarafların İstanbul Anadolu 5. Aile Mahkemesinin 27/03/2013 tarih, 2013/33 Esas, 2013/243 Karar sayılı kararı ile boşanmalarına ve müşterek çocukların velayetinin birlikte kullanılmasına karar verildiği görülmüştür.
Müşterek çocukların halen babalarının yanında kalmaları nedeniyle alıştıkları ortam, çocuklardan Duru Deniz Töral’ın velayet hususundaki görüşü, kardeşlerin birbirinden ayrılmaması ilkesi ile uzman raporu dikkate alındığında ortak velayetin kaldırılması ile müşterek çocukların velayetinin davalı-davacı babaya verilmesi doğrudur.”

“Velayet yönünden; Davalı erkek ortak velayet talebinin bulunduğunu belirterek, istinaf itirazında bulunmuştur.

Velâyet kavramı, Türk Medeni Kanununda tanımlanmamıştır. Bununla birlikte, TMK. 339. maddesi hükmü çerçevesinde geniş anlamda velâyet; küçüklerin ve istisnai olarak kısıtlı ergin çocukların bakım, koruma ve çesitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla, ana babanın, çocukların kişiliklerinin ve mallarının korunmasıyla, onların temsili konusunda sahip oldukları hak, yetki ve ödevlerdir. Ana babanın çocukla ilgili karar alma yetkisi, öncelikli bir yetki olarak devlet, üçüncü kişiler ve çocuk karşısında geçerlidir.

Öğretide de kabul edildiği üzere, birlikte velâyet; çocuk üzerindeki velâyet hakkına ana babanın müştereken ve eşit olarak sahip olmasıdır. Velâyetin birlikte kullanılması ana ve babanın, çocuğun bakım, eğitim ve öğretimini birlikte yönetecekleri anlamına gelmektedir. Birlikte velâyette, velâyet hakkının kapsamına giren hak ve yükümlülükleri ana ve baba kural olarak birlikte ve eşit hakka sahip olarak kullanır. Buna göre ana ve baba velâyet hakkı kapsamına giren konularda birbirlerine danışıp, ondan sonra kesin kararı vereceklerdir. Bunun sonucu olarak velâyetin kapsadığı hak ve ödevler ana ve baba arasında bölünemeyecektir. Birlikte velâyette, velâyetin kullanımı hususunda ana ve baba eşit söz hakkına sahiptir. 743 sayılı Medeni Kanunun 263. maddesinde yer alan babanın oyunu üstün tutan düzenleme kaldırılmıştır. Birlikte velâyette, velâyetin kullanılmasında ana baba anlaşamadıkları takdirde Türk Medeni Kanununun 195. maddesindeki düzenleme uygulanarak anlaşmazlık çözümlenmektedir. Buna göre; ana-baba, anlaşamadıkları durumlarda velâyetin ne şekilde kullanılacağı hususunda mahkemeye başvurarak, hâkimden bu konuda kendilerine yardımcı olmasını isteyeceklerdir. Hakim de onları uzlaştırmaya çalışacaktır. Buna rağmen ana baba uzlaşmazlarsa, hakim bu takdirde uzman kişilerin yardımını isteyerek, anlaşmazlığı çözecektir (TMK m.195/2). Burada hakim, ana babanın yerine geçerek, çocuk hakkında karar veremez. Hâkim, ana babanın velâyetin kullanılmasında anlaşamadıkları konu ile ilgili olarak ana babanın fikirlerini dinleyip, hangisi çocuğun menfaatine daha uygunsa, o yönde anlaşmazlığı çözüme kavuşturacaktır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3. Maddesinde; “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşünceyi oluşturur” hükmü yer almaktadır. Anayasamızın 90. Maddesi gereğince; “usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş olan uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir.” Bu şekilde iç hukuka giren uluslararası anlaşma kuralları, yasa hükümlerinden farklı olarak Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi önüne getirilemezler (Anayasa m. 90/son). Bu şekilde iç hukuka giren uluslararası anlaşma kuralları genellikle doğrudan doğruya uygulanma gücüne sahip değillerdir. Çünkü, içerdikleri hükümler genellikle, hâkimin somut olaya uygulayabilmesi için gerekli açıklık ve kesinlikten uzak, program hüküm niteliğindedir. Ancak öğretide, “çocuğun yararı temel düşünceyi oluşturur” hükmünün, çocuğu ilgilendiren bütün alanlarda öncelikle dikkate alınarak doğrudan doğruya uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu nedenle, çocukları ilgilendiren her hususta olduğu gibi, ana ve baba çocuk arasındaki velâyet ilişkisinin kurulmasında da çocuğun yararına öncelik verilecektir. Ana babanın velâyeti birlikte kullanması, ana babanın evli olması halinde tartışmasız kabul edilmektedir(TMK m. 336/1). Boşanma sonrası velâyet Türk Medeni Kanununun 182 ve 336/3 maddelerinde düzenlenmiştir. Ana babanın boşanması halinde velâyeti birlikte kullanmalarının mümkün olup olamayacağı ise tartışmalıdır. Bu güne kadar olan uygulamaya baktığımızda hâkim fikir, boşanmadan sonra ana babanın velâyeti birlikte kullanmasının mümkün olmadığı yönündedir.

Birçok uzman, bazı şartlar altında olmak kaydıyla, birlikte velayetin çocuklar için en iyi çözüm yolu olduğunda birleşmektedir. Tahmin edileceği üzere, bu sistemin en büyük yararı, çocuğun her iki ebeveynle de aktif olarak bağını sürdürmesidir. Çocukların gelişiminde, anne ve babanın rol-model olması çok önemlidir. Çocukların sağlıklı birer yetişkin olmaları için, bu durum çok önemlidir. Anne ve baba, iki eş olarak evliliklerini devam ettirme konusunda başarısız olmuşsa bile, ortak velayet sisteminde, çocuklar, anne ya da babalarından mahrum kalmayacaktır. Tekli velayet sisteminde velayeti kendisinde bulunan tarafın bunu karşı tarafa koz olarak kullanması ve velayet hakkı kendinde bulunmayan tarafın çocuğu ile tehdit edilmesinin önüne geçileceğinin beklendiği bu sistemin faydalı olacağı beklenmektedir. Bu faydaların yanı sıra evli iken dahi çocukla ilgili ortak karar alamayan, boşanma sonrası sağlıklı iletişim kuramayan çiftlerin birlikte velayet haklarını kullanırken karşı tarafla sulh içinde olamayacağı da açıktır. Avrupa ülkelerindeki uygulamaya baktığımızda, İsviçre Medeni Kanununun 133. Maddesine göre; boşanmada birlikte velâyet ana, babanın talebine ve hâkimin kararına bağlı kılınmıştır. Kural, velâyetin ana babadan birine verilmesi olup, belli şartlar gerçekleşirse ve taraflar talep ederlerse istisnai olarak birlikte velâyet mümkündür. Bu maddeye göre, ana baba çocuğun bakım ve gözetilmesi ve bakım giderleri hususunda anlaşırlarsa ve velâyeti boşanmadan sonrada birlikte kullanmayı talep ederlerse, bunun çocuğun yararına olması şartıyla hâkim bu talebi kabul edecektir. Alman Medeni Kanununda ise; ana babadan birinin velâyeti tek başına kullanması ise istisnadır ve mahkeme kararı ile mümkündür. Alman Medeni Kanununun 1671’e göre; boşanma sonrasında ana baba velâyeti birlikte kullanmaya devam ederler. Ancak, ana babadan her biri velâyetin tümünü veya bir kısmını tek başına kullanmayı talep edebilir. İsviçre Medeni Kanunu ile Alman Medeni Kanunu arasındaki fark ise, İsviçre Medeni Kanunu birlikte velayet istisna iken, Alman Medeni Kanununda tek başına velayet istisnadır.
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No’lu protokol ile değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ün onaylanması 25 Mart 2016 tarihli ve 29664 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunmuştur. Ek 7 No’lu Protokolün 5. Maddesinde; “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yaralanırlar.” denmiştir. Belirtilen kuralın TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin kanunun 25 Mart 2016 tarihinde resmi gazetede yayınlanmasıyla birlikte artık birlikte velayetin mümkün hale geldiği söylenebilirse de; (Anayasa m. 90) onaylanan Protokol hükmünde boşanmadan sonra birlikte velayetin ne şekilde olacağına ilişkin bir açıklık yoktur. Henüz iç hukukta bu hususta bir düzenleme de yapılmamıştır.

Yukarıdaki açıklamalara göre; TBMM tarafından onaylanan Protokolde bir açıklık ve iç hukukta boşanmadan sonra birlikte velayetin ne şekilde olacağına ilişkin bir düzenleme olmadığından, iç hukukta bu hususta bir düzenleme yapılıncaya kadar İsviçre de olduğu gibi birlikte velayet istisna olmalıdır. Buna göre; taraflar anlaşıp birlikte talep ederlerse ve birlikte velayet çocuğun yararına ise, istisnai olarak birlikte velâyet mümkün olmalıdır.

Somut olayda, taraflar anlaşıp birlikte velayet talebinde bulunmamıştır. Müşterek çocuk Beyazıt 20.01.2015 doğumlu olup idrak çağında değildir. Bu durumda ortak velayet şartları gerçekleşmediği gibi çocuğun velayetinin davacı anneye verilmesinin çocuğun gelişimini olumsuz etkileyeceği, bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı gibi hemen meydana gelecek bir tehlikenin varlığı da ispat edilememiştir. Tüm dosya içeriği ve çocuğun yaşı itibariyle halen anne şefkat ve ilgisine ihtiyaç duyacak olması dikkate alındığında ilk derece mahkemesince ortak çocuğun velayetinin anneye verilmesinde usul ve esas yönünden hukuka aykırı bir husus bulunmadığından, bu yönden davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.”

Sayfayı
Share on linkedin
Linkedin
Share on facebook
Facebook
Share on twitter
Twitter
Share on email
Email
Share on telegram
Telegram

Av. Hanifi Bayrı

Avukat Hanifi Bayrı, kurumsal ve bireysel müvekkillerine gerekli akademik ve mesleki tecrübeye sahip dinamik yapıdaki kadrosu ile etkili avukatlık ve danışmanlık hizmeti vermektedir. Önleyici hukuk anlayışı doğrultusunda, hukuki uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce kişisel ya da mesleki faaliyetlere ilişkin sözleşmelerin hazırlanması, müzakeresi ve uygulanması ile hukuki risk analizlerinin yapılması noktasında müvekkillerine danışmanlık hizmeti vermekte, bununla birlikte ortaya çıkan hukuki ihtilafların çözümünü noktasında da tüm kurum ve kuruluşlarda müvekkillerine avukatlık hizmeti sunmaktadır.

T: +902123436060 F: +902123436063 M: +905322707614 

Merkez Mah. Abide-i Hürriyet Cad. No: 154/6 34384 Şişli-İstanbul//Türkiye

Web sitemiz, Türkiye Barolar Birliği’nin reklam yasağı sınırlamaları ve mesleki kurallarına tabidir. www.hanifibayri.av.tr üzerinden yayın yapan web sitemiz sadece bilgi amaçlıdır. Yayınlanan bilgi ve belgeler hukuki tavsiye niteliğinde olmayıp avukat müvekkil ilişkisi kurmaya yönelik değildir. Ayrıntılı bilgi ve sorularınız için iletişim formunu kullanabilirsiniz.

Hukuki Bülten
Hukuki Yayınlar