CMK Kapsamında Elektronik Deliller ve Arama Tedbirleri

Gelişen teknoloji ile birlikte suç işleme yöntemlerinin dijital ortama taşınması, ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlayan delil kavramının da boyut değiştirmesine yol açmıştır. Klasik delil türlerinden farklı olarak soyut ve gizil (latent) bir yapıda bulunan elektronik deliller, fiziksel dünyadaki sınırları aşarak bilişim sistemleri içerisinde depolanabilmekte veya aktarılabilmektedir. Ceza muhakemesinde temel gaye olan şüpheli veya sanığın haklarına saygılı biçimde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması süreci, elektronik delillerin hukuka uygun yollardan elde edilmesini zorunlu kılmaktadır. Delillerin beş duyu organıyla doğrudan algılanamaması ve uçucu (volatile) yapısı, adli bilişim uzmanları tarafından özel donanım ve yazılımlarla incelenmesini gerektirmektedir. Bu noktada, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) içerisinde yer alan koruma tedbirleri, temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil ettiğinden son derece sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Kanun koyucu, bilişim sistemlerinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma gibi işlemler ile iletişimin denetlenmesi süreçlerini özel maddelerle düzenleyerek keyfiliğin önüne geçmeyi hedeflemiştir.

Elektronik Delillerin Ceza Muhakemesindeki Yeri

Ceza yargılamasında geçerli olan delil serbestisi ilkesi, her türlü aracın ispat vasıtası olarak kullanılabilmesine olanak tanımaktadır. Ancak bir verinin mahkeme huzurunda hükme esas alınabilmesi için hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması ve olayı temsil edici akılcı özellikler taşıması şarttır. Elektronik deliller, bilgisayar veya diğer elektronik cihazlar üzerinde saklanan, iletilen ve soruşturma yönünden değer taşıyan veriler olarak tanımlanmaktadır. Bu delillerin en belirgin özelliği, klasik delillerin aksine kolaylıkla değiştirilebilir, silinebilir veya şifreleme teknolojileri ile gizlenebilir olmalarıdır. Öğretide elektronik delillerin niteliği sıklıkla tartışılmakta olup, bilişim sistemlerinden elde edilen verilerin her zaman doğrudan bir kişiye atfedilmesinin mümkün olmaması nedeniyle belirti delili olarak kabul edilmeleri daha isabetli bulunmaktadır. İlgili verilerin mahkemeye sunulabilmesi için uzman kişilerce imaj (forensic image) alma işlemi gerçekleştirilmeli ve verilerin bütünlüğünü kanıtlayan hash değeri hesaplanarak delil güvenlik zinciri güvence altına alınmalıdır.

CMK Madde 134: Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma

Şüphelilerin bilgisayarlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama ve el koyma işlemleri, CMK'nın 134. maddesi ile özel bir koruma tedbiri olarak düzenlenmiştir. Genel arama tedbirlerinden farklı olarak bu işleme başvurulabilmesi için somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve soruşturma kapsamında başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması gerekmektedir. Tedbir kararı kural olarak hâkim tarafından verilirken, gecikmesinde sakınca bulunan acil hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile de işlem yapılabilmekte, ancak bu karar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmak zorundadır. Kanun öncelikli olarak bilişim sisteminde yerinde inceleme yapılmasını, verilerin kopyalanmasını ve metin hâline getirilmesini öngörmektedir. Cihaza veya sisteme el koyma tedbiri ise ancak şifrelerin çözülememesi, verilerin gizlenmiş olması veya yerinde kopyalama işleminin çok uzun sürecek olması gibi istisnai durumlarda, yani ikincil (tali) bir önlem olarak tatbik edilebilmektedir.

El Koyma Sürecinde Veri Yedekleme ve Muhafaza

Bilişim sistemine el konulması durumunda, orantılılık ilkesi ve adil yargılanma hakkı gereği, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması zorunludur. Alınan bu yedekten bir kopya şüpheliye veya vekiline verilmeli ve bu durum tutanak altına alınmalıdır. Öğretide, kopyanın şüpheliye verilmesinin, yasa dışı içeriklerin veya suç unsurlarının failin eline tekrar geçmesine neden olabileceği eleştirilse de yasa metni açık bir usul kuralı koymaktadır. Elektronik delillerin muhafazası, Suç Eşyası Yönetmeliği'nin 8. maddesi uyarınca manyetik alan, nem, ısı ve darbelere karşı özel korunaklı alanlarda gerçekleştirilmelidir. Ayrıca CMK 134. maddenin son fıkrası, sisteme el koymaksızın alınan kopyaların kâğıda yazdırılarak tutanağa geçirilmesini ifade etmekteyse de, binlerce satırlık yazılım kodlarının kâğıda dökülmesinin fiilen imkânsızlığı nedeniyle, adli uygulamada kopyası alınan verilerin mahiyetine ilişkin rapor veya tutanak tanzim edilmesi şeklinde amaca uygun çözümler tatbik edilmektedir.

CMK Madde 135: Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi

Elektronik ortamda gerçekleştirilen haberleşmenin canlı olarak izlenmesi ve kayıt altına alınması, temel haklardan olan haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliğine doğrudan müdahale niteliğindedir. Bu sebeple CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri son derece sıkı yasal şartlara tabi tutulmuştur. Bu koruma tedbirine yalnızca kanunda açıkça sınırlı sayıda sayılan katalog suçlar (örneğin; kasten öldürme, çocukların cinsel istismarı, nitelikli hırsızlık ve dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma) bakımından başvurulabilir. Şüphelinin mobil telefonunun yer tespiti veya iletişiminin dinlenmesi süreci kesin bir gizlilik içinde yürütülür ve şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişim hiçbir surette kayda alınamaz; alınmışsa dahi derhâl yok edilir. Bu ağır koruma tedbirinin uygulanabilmesi için aranan yasal şartlar şunlardır:

• Suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
• Maddi gerçeğe ulaşmak için başka suretle delil elde edilmesi imkânının kalmaması,
• Kural olarak hâkim kararı (veya acil durumlarda hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısı kararı) alınması,
• Hedeflenen hattın veya iletişim aracının sahibini ve kullanıcısını gösterir belgenin resmî talebe eklenmesi.