Makale

Türk iş hukukunun temel taşlarından biri olan eşit davranma borcu, işverenin işçileri arasında haklı ve objektif bir neden bulunmaksızın keyfi olarak ayrım yapmasını kesin bir dille yasaklamaktadır. Bu yasal borcun ihlal edilmesi, yalnızca bireysel çalışma ilişkilerini zedelemekle kalmaz, aynı zamanda işletme içerisindeki genel çalışma barışını da derinden sarsar. İşverenin kanunlarla güvence altına alınmış olan ayrımcılık yasağına aykırı biçimde hareket etmesi, mevcut mevzuatımızda oldukça çeşitli ve caydırıcı nitelikteki ağır yaptırımlara bağlanmıştır. Söz konusu hukuksal ihlallerin doğurduğu sonuçlar salt tazminat hukuku ile sınırlı kalmamakta, işverenler açısından dikkate alınması gereken ciddi cezai ve idari sorumlulukları da beraberinde getirmektedir. Çalışma hayatının dinamikleri içerisinde sıklıkla karşılaşılan bu tip ihlallerin yargı mercileri önüne taşınması durumunda ise, davanın seyrini ve sonucunu belirleyen en kritik unsur ispat yükü olarak karşımıza çıkmaktadır. İşçi ve işveren arasındaki doğal güç dengesizliği göz önüne alınarak kanun koyucu tarafından koruyucu nitelikte özel ispat kuralları ihdas edilmiştir. Bu makalede, işyerinde ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkan çok boyutlu yaptırımlar ve dava sürecinde tarafların ispat yükümlülükleri kapsamlı bir şekilde analiz edilecektir.

[Ayrımcılık Tazminatı ve Mahrum Kalınan Hakların Talebi]

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı eylemlerinin en temel hukuki yaptırımı, güncel 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca düzenlenen ayrımcılık tazminatı kurumudur. İş Kanununun 5. maddesinin altıncı fıkrasına göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde ayrımcılık yasağına aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatı talep etme hakkına sahiptir. Bu tazminat, niteliği itibarıyla işçinin uğradığı somut bir zararın birebir karşılığı olmaktan ziyade, işverenin hukuka aykırı davranışını cezalandırmayı ve benzer ihlalleri caydırmayı amaçlayan özel bir yaptırım türüdür. Tazminat miktarı belirlenirken, mahkemeler tarafından uğranılan ayrımcılığın önemi, ihlalin ağırlığı, süresi ve işçinin kıdemi gibi unsurlar titizlikle dikkate alınmaktadır. Hesaplama işçinin temel brüt ücreti üzerinden gerçekleştirilir ve ikramiye veya prim gibi ek ödemeler bu hesaba dâhil edilmez. Uygulanacak faiz türü ise kanunda özel bir hüküm bulunmadığından yasal faiz olarak kabul edilmektedir. Ayrıca, bu tazminat talebi için öngörülen zamanaşımı süresi beş yıl olup, bu süre ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.

İşçi, yasanın tanıdığı tazminat hakkına ek olarak, işverenin ayrımcı tutumu nedeniyle bizzat mahrum bırakıldığı diğer tüm yasal haklarını da talep edebilir. Uygulamada yoksun bırakılan hakların tazmini olarak adlandırılan bu imkân, işçinin uğradığı spesifik maddi kayıpların telafi edilmesini amaçlar. Örneğin, işverenin ayrımcı bir saikle işçiye emsallerinden daha düşük bir ücret zammı uygulaması veya ödenmesi gereken bir ikramiye, prim ya da sosyal yardımı haksız yere ödememesi durumunda, işçi mahrum kaldığı bu menfaatlerin tahsilini eda davası yoluyla talep edebilecektir. Bu yasal talepler sayesinde, işverence ihlal gerçekleşmeseydi işçi ekonomik olarak hangi konumda olacak idiyse, adaletin tesisi için o konuma getirilmesi hedeflenir. Dikkat edilmesi gereken mühim husus, mahrum kalınan hakların sadece maddi nitelikteki parasal ödemelerle sınırlı olmamasıdır. İşçi, objektif tüm şartları taşımasına rağmen haksız bir şekilde terfi ettirilmiyorsa, mahkemeden çalışma koşullarının eski hâline getirilmesini veya uygun pozisyona derhal atanmasını da talep etme hakkını haizdir.

[İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Görmekten Kaçınma Hakkı]

İşverenin ayrımcılık teşkil eden her türlü davranışı, işçiye taraflar arasındaki çalışma ilişkisini tek taraflı ve derhal sonlandırma yetkisi veren oldukça ciddi hukuki ihlallerdir. İş Kanununun 24. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hâller sergilemesi, mağdur işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı tanımaktadır. İşverenin geçerli ve objektif bir sebep olmaksızın, salt ayrımcı saiklerle işçinin çalışma koşullarını keyfi biçimde ağırlaştırması veya emsallerinden bariz şekilde farklı muamelede bulunması, sözleşmenin devamını işçi açısından dürüstlük kuralı çerçevesinde tamamen çekilmez hâle getirir. Nitekim yüksek yargı kararlarında da istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere, işverenin gerçek ve makul bir neden olmaksızın eşit davranma borcuna aykırı davranması, iş koşullarının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Bu şekilde haklı fesih yoluna başvuran işçi, kanuni kıdem şartını taşıması hâlinde kıdem tazminatına derhal hak kazanacak, ayrıca işverene önceden ihbar bildiriminde bulunmak zorunda kalmayacaktır.

Fesih hakkının derhal kullanılmasının yanı sıra, doktrinde işçinin eşit davranma borcuna açık aykırılık hâlinde başvurabileceği ve kendini koruyabileceği bir diğer yolun iş görmekten kaçınma hakkı olduğu savunulmaktadır. İş Kanununun 34. maddesi temelde ücretin süresinde ödenmemesi durumunda iş görmekten kaçınmayı yasal olarak düzenlese de, hukuka aykırı ve ağır ayrımcı muamelenin devam ettiği katlanılmaz durumlarda da işçinin bu hakkını yasal sınırlar dâhilinde kullanabileceği kabul edilmektedir. İşverenin kasıtlı ve sistematik bir şekilde ayrımcılık yapması, işçinin fiziksel veya psikolojik sağlığını doğrudan tehdit eden bir boyuta ulaştığında, işçi işverene makul bir süre vererek bu haksız uygulamanın derhal sonlandırılmasını talep edebilir. Verilen süreye rağmen ayrımcı uygulamanın ısrarla sürdürülmesi hâlinde işçi, meşru müdafaa refleksiyle iş görme edimini yerine getirmekten haklı olarak kaçınabilecektir.

[Hukuki Süreçte Tazminatların Birlikte Değerlendirilmesi]

Ayrımcılık iddialarına dayalı hukuki uyuşmazlıklarda sıklıkla tartışılan uzmanlık konularından biri, işçinin ayrımcılık tazminatı ile yasalarda açıkça öngörülen diğer tazminat türlerini eşzamanlı olarak talep edip edemeyeceğidir. Özellikle iş güvencesi kapsamında olan ve işe iade davası neticesinde haksız yere işe başlatılmayan işçiye ödenen iş güvencesi tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilebilirliği doktrinde farklı yaklaşımlara konu olmuştur. Yargıtay'ın bazı geçmiş kararlarında, işverenin mahkeme kararına rağmen işe başlatmama eyleminin tamamen yeni bir fesih olduğu belirtilerek her iki tazminatın birlikte hüküm altına alınamayacağı ifade edilmiştir. Ancak doktrindeki hâkim ve güncel görüş, kanunda ayrımcılık tazminatı ile birlikte istenemeyeceği açıkça belirtilen yegâne istisnanın sendikal tazminat olduğunu vurgular. İş güvencesi tazminatının birincil amacı yargı kararına uymamayı yaptırıma bağlamak iken, ayrımcılık tazminatının yegâne amacı anayasal eşitlik ilkesinin ihlalini cezalandırmaktır; dolayısıyla aralarında bir hukuki engel bulunmadığından bu iki farklı tazminatın bir arada talep edilmesi mümkündür.

Benzer ve oldukça önemli bir hukuki tartışma, kötü niyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının aynı olayda yarışması durumunda yargı organlarının nasıl bir yol izleyeceği hususunda ortaya çıkmaktadır. İş güvencesi hükümleri kapsamında bulunmayan bir işçinin iş akdinin işverence sırf ayrımcı bir saikle sonlandırılması hâlinde, ortada hem yasal anlamda kötü niyetli bir fesih hem de eşit davranma borcunun açık bir ihlali söz konusudur. Yargıtay, aynı fesih sebebine dayanılarak mükerrer tahsilat yapılmasının önüne geçmek gayesiyle, bu iki tazminata aynı anda karar verilemeyeceğine hükmetmektedir. İlgili içtihatlara göre, birden fazla tazminat koşulunun gerçekleşmesi durumunda, mahkemece hesaplanarak işçi lehine olan ve miktar bakımından daha yüksek olan tazminata hükmedilmesi yasal bir zorunluluktur. Öte yandan, iş sözleşmesinin kurulması aşamasında gerçekleşen ihlaller kanunun lafzı gereği bu korumanın dışında tutulduğundan, mülakat evresinde haksızlığa uğrayan adaylar culpa in contrahendo (sözleşme görüşmelerindeki kusur) sorumluluğu dâhilinde genel mahkemelerde tazminat talebinde bulunabilmektedirler.

[İdare ve Ceza Hukuku Kapsamında Yaptırımlar]

İşverenin eşit davranma borcuna ve evrensel ilkelere aykırı fiilleri sadece özel hukuk uyuşmazlıklarına zemin hazırlamakla kalmaz, aynı zamanda toplumsal barışı ve kamu düzenini yakından ilgilendiren cezai boyutlar da taşır. Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde somut biçimde düzenlenen "Nefret ve Ayrımcılık Suçu", çalışma hayatındaki bu ihlallerin en katı cezai yaptırımını oluşturmaktadır. İlgili yasa hükmü uyarınca; bir kişinin işe alınmasını, iş hayatında olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını veya kamuya arz edilmiş olan bir hizmetten yararlanmasını dil, ırk, renk, siyasi düşünce veya felsefi inanç gibi yasalarda korunan farklılıklardan kaynaklanan bir nefret saikiyle kasten engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu ceza normunun uygulanabilmesi için şüphelinin doğrudan ayrımcılık kastı ve ispatlanabilir bir nefret saiki ile hareket etmiş olması temel şarttır. Tüzel kişilerin bizzat cezalandırılması ceza hukukumuzda mümkün olmasa da, ayrımcı kararları alan ve haksız talimatları bizzat veren şirket yöneticileri bu madde kapsamında bireysel olarak yargılanabilmektedir.

Cezai yaptırımların caydırıcılığının yanı sıra, iş mevzuatında ve insan hakları kurumlarının özel teşkilat kanunlarında kural ihlali yapan işverenleri hedef alan ciddi idari para cezaları da açıkça öngörülmüştür. İş Kanununun 99. maddesine göre, yasanın 5. maddesinde detaylandırılan eşit davranma ilkesine aykırı hareket eden işveren veya işveren vekiline, mağdur edilen her bir işçi başına idari para cezası kesilmektedir ve bu tutarlar her takvim yılı için devletin belirlediği yeniden değerleme oranına göre düzenli olarak artırılmaktadır. Buna ek olarak, ayrımcı bir eyleme veya dışlayıcı uygulamaya maruz kalan işçi, söz konusu ihlalin Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) kanunları kapsamına girmesi hâlinde bu devlet kurumuna tamamen ücretsiz olarak başvurma hakkına sahiptir. Kurum, uzmanları aracılığıyla yapacağı idari ve yerinde tahkikat neticesinde ihlalin gerçekleştiğine resmi olarak kanaat getirirse, eylemden sorumlu tutulan gerçek veya tüzel kurumlar hakkında son derece yüksek tutarlarda idari para cezası yaptırımı uygulayabilmektedir.

[Ayrımcılık İddialarında İspat Yükü ve Yer Değiştirmesi Kuralı]

İş hukuku davalarında uyuşmazlığın nihai kaderini tayin eden en önemli ve stratejik usul kurallarından biri de şüphesiz ispat külfetinin mahkeme huzurunda kime ait olacağı hususudur. Medeni hukukun değişmez genel prensiplerine göre iddia sahibi taraf, öne sürdüğü iddiasını yasal delillerle kanıtlamakla kesin olarak mükelleftir. Bu sağlam doğrultuda, İş Kanununun 5. maddesinin son fıkrasında da kural olarak eşit davranma borcuna aykırılık iddiasının yargısal ispat külfetinin davacı işçide olduğu açıkça ve net bir dille belirtilmiştir. İşçi, işverenin kendisine işletmedeki emsallerinden farklı ve haksız bir muamelede bulunduğunu, diğer çalışanlarla arasında meşru ve işletmesel bir nedene dayanmayan ayrımcı bir uygulama yapıldığını somut delillerle mahkemeye sunmak zorundadır. Ancak, çalışma ilişkilerinde işverenin elinde fiilen bulundurduğu devasa ekonomik güç ve bilgi belgelerine erişim kolaylığı dikkate alınarak, sadece bu katı genel kuralın uygulanmasının işçi aleyhine telafisi imkânsız mağduriyetler yaratacağı yasa koyucu tarafından öngörülmüştür.

Kanun koyucu tarafından modern hukukun gereksinimleri doğrultusunda getirilen bu esnetilmiş özel kurala göre; işçi, aleyhindeki ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren (hukuken kuvvetli emare teşkil eden) somut bir durumu ortaya koyduğunda, ispat yükü adeta anında yer değiştirerek işverene geçer. Türk hukuk uygulamasında sıklıkla "ispat yükünün ters çevrilmesi" veya yer değiştirmesi olarak da anılan bu güvence mekanizması sayesinde işçi, maruz kaldığı ayrımcılığı ilk aşamada kesin ve şüpheye yer bırakmayacak derecede ispatlamak zorunda kalmaz. İşçinin, emsal nitelikteki uygulamalardaki şüpheli farklılıkları, işyeri içi elektronik yazışmaları veya hayatın olağan akışına açıkça aykırı durumları mahkemeye makul bir düzeyde sunması, ihlalin kuvvetli ihtimalini göstermek için yasal olarak yeterli kabul edilebilir. İspat yükünün işverene geçmesiyle birlikte, artık işveren söz konusu farklı muamelenin ayrımcılık kastından kesinlikle kaynaklanmadığını, aksine objektif, meşru ve işin niteliğinden zorunlu olarak doğan haklı sebeplere dayandığını net delillerle ispat etmek mecburiyetinde kalır.

[Yaklaşık İspat ve Yargı Süreçlerindeki Yeri]

Yargıtay içtihatları ve doktrinsel görüşler, hukuka aykırı ayrımcılığın doğası gereği genellikle gizli kapaklı yapıldığını ve her zaman doğrudan yazılı delillerle kanıtlanmasının son derece güç olduğunu peşinen kabul etmektedir. Bu nedenle yüksek yargı makamları, kesin ve mutlak ispat kurallarını katı bir biçimde uygulamak yerine, iş hukuku yargılamalarında yaklaşık ispat standardını çoğu zaman yeterli bularak mağdur durumdaki işçinin hak arama özgürlüğünü etkin bir şekilde güvence altına almaktadırlar. İşçinin mahkemede ayrımcı saiki başarıyla ortaya koyabilmesi ve ispat yükünü karşı tarafa, yani işverene devredebilmesi için pratik hayatta sıklıkla kullanabileceği belli başlı kuvvetli delil ve somut emare türleri aşağıda maddeler hâlinde sıralanmıştır:

• Aynı nitelikteki işi yapan ve denk kıdeme sahip emsal işçilere ait ücret bordroları arasındaki açıklanamayan orantısız farklar.
• İşverenin veya yetkili insan kaynakları yöneticilerinin işçiye yönelik önyargılı ve dışlayıcı ifadelerini içeren kurumsal e-posta ile mesajlaşma kayıtları.
• İşyerinde gerçekleşen sistematik dışlama, mobbing ve bariz farklı muameleleri bizzat gözlemlemiş olan diğer tarafsız çalışanların mahkemedeki yeminli tanık beyanları.
• İşletmede geçmişte istikrarlı bir şekilde uygulanan genel terfi, atama veya zam politikalarından aniden ve nedensiz yere sapıldığını gösteren şirket içi duyurular ve kararlar.
• Belirli bir gruba açıkça dezavantaj yaratan, görünüşte tarafsız gibi kurgulanmış şüpheli işe alım ilanları veya istatistiksel veri barındıran insan kaynakları raporları.

Liste hâlinde sunulan bu tarz nitelikli deliller, yargılama sürecinde güçlü bir ayrımcılık karinesinin oluşmasını sağlayarak, hukuki savunma ve haklılığını ispat külfetini tamamen işverenin omuzlarına yüklemektedir. Sonuç olarak bakıldığında, eşit davranma borcu ve ayrımcılık yasağı, modern çalışma hayatının onurunu, adaleti ve işyeri barışını koruyan en hayati hukuki kalkanlardan biri olarak değerlendirilmelidir. İşverenlerin, yönetim ve organizasyon haklarını kullanırken mutlak surette objektiflikten ayrılmamaları ve aldıkları tüm kararları şeffaf, ölçülebilir ve meşru temellere dayandırmaları olası yaptırımlardan korunmalarının tek makul yoludur. Aksi ve keyfi tutumlar, işverenler açısından ağır hukuki tazminatların ödenmesinin yanı sıra, telafisi güç idari yaptırımlar ve hatta prestij sarsıcı ceza yargılamaları ile karşı karşıya kalma riskini her daim somut olarak barındırmaktadır.