Makale

İşçi ve işveren arasındaki güç dengesizliğini hakkaniyet ekseninde dengelemeyi amaçlayan modern iş hukukunun en temel prensiplerinden biri, şüphesiz ki işverenin yönetim hakkını sınırlandıran eşitlik ilkesidir. Bir sözleşme ilişkisi olarak başlayan iş ilişkisi, doğası gereği işverene geniş bir sevk ve idare yetkisi tanısa da, bu yetkinin hukuk kuralları dışında keyfi bir biçimde kullanılmasını engellemek, demokratik hukuk devletinin ve çalışma barışının vazgeçilmez bir gereğidir. İşverenin işyerindeki tüm uygulamalarında nesnel, makul ve ölçülü davranma zorunluluğu, işyerindeki adalet duygusunun ve kurumsal bağlılığın tesis edilmesi bakımından hayati bir önem taşır. Bu hukuki yükümlülük sadece iş sözleşmesinin aktif olarak ifa edildiği olağan çalışma dönemini kapsamakla kalmaz; aynı zamanda iş görüşmelerinden ve ilanlarından başlayarak, sözleşmenin tek taraflı veya karşılıklı irade beyanlarıyla nihayete erdirildiği fesih aşamasına kadar kesintisiz ve yekpare bir biçimde devam eder. İş hukukunun işçiyi koruyucu niteliği, çalışanın temel insan haklarının ve mesleki onurunun her aşamada güvence altına alınmasını zorunlu kıldığından, işverenin aldığı her bir idari veya ekonomik karar, hukuk düzeninin öngördüğü somut ve objektif sınırlar içinde kalmalıdır.

İşe Alım Sürecinde Eşitlik İlkesi ve Sözleşme Serbestisi

İş sözleşmesinin kurulması aşamasında, işverenin kadrolarını oluştururken hangi işçi ile çalışacağını serbestçe belirlemesi kural olarak anayasal güvence altındaki sözleşme serbestisi ve girişim özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Doktrinde ve yargı içtihatlarında sıklıkla vurgulanan genel kabule göre, işçi ve işveren arasında fiili ve hukuki iş ilişkisi henüz tam olarak kurulmadığından, dar anlamda eşit davranma borcu bu başlangıç aşamasında tam manasıyla doğmamıştır. İşverene, işletmesinin ekonomik hedeflerine, organizasyon yapısına ve işin niteliğine en uygun adayı dilediği gibi seçme hakkı tanınması, serbest piyasa ekonomisinin doğal bir sonucudur. Ancak bu serbesti, hiçbir surette işverene dilediği adayı keyfi, önyargılı ve haksız ayrımcı saiklerle reddetme hakkı vermez. Özellikle adayların cinsiyet, gebelik durumu, fiziksel veya zihinsel engellilik halleri, dini inançları veya sendikal tercihleri gibi doğrudan hukuken korunan temel insani değerlere dayalı olarak işe alım sürecinden peşinen dışlanması, sözleşme hürriyetinin yasal sınırlarının aşılarak hakkın açıkça kötüye kullanılması anlamına gelecektir. Bu hukuki çerçevede, işverenin sözleşme yapma hürriyeti ile zayıf konumdaki işçiyi koruma ilkesi arasında oldukça hassas, adil ve objektif bir hukuki denge kurulması elzemdir.

İşe alım mülakatları ve personel seçme sınavları sırasında adaya yöneltilen soruların niteliği ve kapsamı, eşitlik ilkesinin işe alım safhasında ihlal edilip edilmediğinin tespitinde büyük ve belirleyici bir rol oynamaktadır. İşverenin veya insan kaynakları yetkilisinin mülakat esnasında adayın yalnızca başvurduğu pozisyonun mesleki gerekliliklerine, liyakatine ve teknik uygunluğuna yönelik objektif sorular sorması hukuken beklenir. Adayın dini inancı, medeni durumu, yakın gelecekteki gebelik planları, cinsel yönelimi veya siyasi görüşü gibi tamamen anayasal güvence altındaki özel yaşamına ve kişiliğine ilişkin mahrem hususların sorgulanması, hukuka aykırı ve ayrımcı bir uygulamanın ön habercisi niteliğindedir. İşin doğası veya zorunlu mesleki gereklilikler mutlak bir istisna olmak kaydıyla, salt bu sübjektif unsurlar dikkate alınarak liyakatli bir adayın sırf kişisel özellikleri nedeniyle elenmesi, ulusal ve uluslararası çağdaş iş hukuku normlarıyla asla bağdaşmamaktadır. Türk Ceza Kanunu kapsamında da belirli şartlar altında yaptırıma bağlanan işe alımda ayrımcılık eylemleri, işverenin personel seçme ve işe alım sürecindeki takdir yetkisinin mutlak ve denetimden muaf olmadığını, aksine emredici insan hakları kurallarıyla sıkı bir biçimde çerçevelendiğini açıkça göstermektedir.

Mevzuat ve yüksek yargı içtihatları ışığında, işe alım sürecinde işverenin titizlikle uyması gereken temel hukuki ölçütler ana hatlarıyla şunlardır:

• İşin niteliğinin ve teknik sınırlarının zorunlu kıldığı meşru ve nesnel gereklilikler dışında adaylar arasında hiçbir surette ayrım yapılmamalıdır.
• Adayın anayasal koruma altındaki özel hayatına, aile planlamasına ve kişisel değerlerine yönelik hukuka aykırı mülakat sorularından kesinlikle kaçınılmalıdır.
• Engelli adayların istihdam sürecine tam ve eşit katılımını zorlaştıran her türlü fiziksel, teknolojik veya idari engeller proaktif bir şekilde ortadan kaldırılmalıdır.
• Kadın adayların mevcut hamilelik veya gelecekteki annelik durumları, işe alım kararında hiçbir zaman olumsuz ve dışlayıcı bir faktör olarak kullanılmamalıdır.
• Sendikal aidiyet, felsefi inanç veya siyasi düşünce gibi demokratik hak kullanımları, işe kabul aşamasında bir ön eleme veya dışlama aracı yapılmamalıdır.

İş Sözleşmesinin Devamında Eşit Davranma Borcu ve Yönetim Hakkı

İşçi ile işveren arasında geçerli bir iş akdinin kurularak fiili çalışmanın yasal olarak başlamasıyla birlikte, işverenin eşit davranma borcu tüm hukuki sonuçlarıyla tam anlamıyla etkinlik kazanır. İş sözleşmesinin kesintisiz ifa edildiği ve iş ilişkisinin devam ettiği bu süreçte işveren; rutin ücret artışları, liyakate dayalı terfi imkanları, sağlanan sosyal yardımlar, performansa bağlı prim ödemeleri, mesleki eğitim faaliyetlerine katılım ve genel çalışma koşullarının belirlenmesi gibi her türlü idari, ekonomik ve yönetimsel işleminde aynı veya hukuken benzer konumdaki işçileri arasında hakkaniyete uygun davranmakla mükelleftir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında işyerindeki günlük işleyişi düzenlerken verdiği tüm emir ve talimatlar, mutlak surette medeni hukukun temel taşı olan dürüstlük kuralına uygun olmak zorundadır. Belirli bir zümreye veya işçi grubuna özel olarak tanınan mali ve sosyal hakların, aynı niteliklere, kıdeme ve iş tanımına sahip diğer işçilerden nesnel ve makul bir hukuki gerekçe olmaksızın keyfi olarak esirgenmesi, işyeri düzenini ve barışını onarılamaz biçimde bozacağı gibi işverenin emredici eşit işlem yapma yükümlülüğünün de doğrudan ve açık bir ihlali anlamına gelecektir.

Ancak önemle vurgulanmalıdır ki, iş hukuku doktrininde yer alan eşit davranma yükümlülüğü, işverenin tüm çalışanlarına her koşulda nitelik farkı gözetmeksizin katı ve kusursuz bir denklik sağlaması gerektiği şeklinde geniş yorumlanamaz. İşverenin, sahip olduğu anayasal sözleşme hürriyeti ve yasal idare yetkisi bağlamında, emrindeki işçileri arasında haklı, nesnel, ölçülü ve şeffaf kriterlere dayanarak farklı uygulamalara gitmesi hukuken tamamen mümkündür. İşçinin işyerindeki kıdem yılı, mesleki eğitim durumu, uzmanlık alanı, liyakati, üstlendiği idari sorumluluk düzeyi ve somut performans çıktıları gibi objektif unsurlar, farklı muamelenin yasal ve meşru zeminini oluşturur. Örneğin, şeffaf bir performans değerlendirme sistemi sonucunda emsallerine göre belirgin şekilde yüksek verim gösteren bir işçiye daha yüksek oranda ücret zammı yapılması veya işletmede uzun yıllar hizmet etmiş kıdemli bir işçiye ilave yan haklar ve sosyal yardımlar tanınması, kuralların zedelenmesi değil, aksine liyakat ve adaletin doğal bir gereğidir. İstikrar kazanmış yüksek yargı içtihatlarında da açıkça ve defaatle belirtildiği üzere, haklı ve objektif işyeri dinamikleriyle temellendirilen bu tarz rasyonel farklılaştırmalar hukuka tam anlamıyla uygundur.

İş Sözleşmesinin Feshinde Eşitlik İlkesinin Uygulanması

İş sözleşmesinin tek taraflı irade beyanıyla nihayete erdirilmesi ve sona erdirilmesi aşaması, işçinin ekonomik güvencesini ve sosyal durumunu derinden etkileyen ağır sonuçlar doğurduğundan, hukuki süreçlerin yargı makamlarınca en titiz ve katı şekilde denetlendiği safhadır. İşveren, yasal süreleri barındıran süreli fesih hakkını kullanırken dahi keyfiyetten titizlikle uzak durmalı, işyerinde benzer idari veya operasyonel konumdaki işçileri arasında makul, rasyonel ve haklı bir gerekçe olmaksızın kesinlikle ayrımcılık yapmamalıdır. Ekonomik daralma, yeniden yapılanma veya işletmesel gereklilikler sebebiyle kaçınılmaz bir toplu işten çıkarma veya daralma sürecine gidildiğinde, işverenin hangi işçilerin sözleşmesini feshedeceğini belirlerken önceden belirlenmiş şeffaf ve objektif kriterler kullanması zorunludur. İşten çıkarmalarda feshin son çare olması ilkesinin titizlikle gözetilmesi ve işletmesel karardan en az etkilenecek, dezavantajlı olmayan işçiden başlanması gibi sosyal seçim kriterlerinin uygulanması, kuralların fesih hukuku pratiğindeki en belirgin yansımalarıdır. Ayrıca, belirli işçilere ihbar süresinin fiilen işyerinde kullandırılması, benzer durumdaki diğerlerinin ise ihbar tazminatı peşin ödenmek suretiyle derhal işten uzaklaştırılması gibi asimetrik uygulamalar, somut ve meşru bir nedene dayanmadığı takdirde yapılan feshin hukuki geçerliliğini ve işverenin iyi niyetini doğrudan zedeleyebilir.

Haklı ve Geçerli Nedenle Fesihlerde Eşitlik Denetimi

İş sözleşmesinin kanunda sayılan ağır ihlaller neticesinde işçi veya işveren tarafından derhal ve bildirimsiz olarak sona erdirilmesine olanak tanıyan haklı nedenle fesih durumlarında dahi, yargı mercii tarafından sıkı bir eşitlik ve tutarlılık denetimi yapılmaktadır. İşverenin işyerinde fiziki kavgaya karışan, işyeri düzenini bozan veya aynı nitelikteki ağır disiplin kurallarını ihlal eden işçilerden yalnızca birinin sözleşmesini haklı nedenle feshedip, olayda eşit derecede kusura ve sorumluluğa sahip diğer işçiyi koruyarak çalışmaya devam ettirmesi, yasal fesih ve idare hakkının açıkça kötüye kullanılması niteliğindedir. İşverenin disiplin takdir yetkisi, aynı haksız eylemi gerçekleştiren ve sicilleri benzer olan işçiler arasında geçerli ve objektif bir gerekçe yokken tamamen farklı ve orantısız disiplin yaptırımları uygulamasına hiçbir şekilde cevaz vermez. Öte yandan, yasal iş güvencesi kapsamındaki işçiler için uygulanan usullü ve süreli geçerli nedenle fesih usulünde de işveren, işçinin performans düşüklüğü, mesleki yetersizliği veya işyeri uyumunu bozan davranış bozukluğu gibi nedenlere dayanırken tüm çalışanlarına önceden duyurulmuş eşit standartlar uygulamalıdır. Objektif performans kriterlerinin veya disiplin kurallarının işyerindeki bazı işçilere son derece katı, bazılarına ise oldukça esnek uygulanarak kasıtlı bir feshe dayanak yapılması, adalet temelini ağır biçimde zedeler.

Özel Korunan Gruplar Bağlamında Eşitlik İlkesi

İş hukukunun temel zayıfı koruma felsefesi ve sosyal koruma amacı doğrultusunda; kadın, fiziksel veya zihinsel engelli ve sendikalı işçiler gibi çalışma hayatında daha dezavantajlı olabilecek gruplar, fesih süreçlerinde yasa koyucu tarafından özel ve güçlendirilmiş bir koruma kalkanına sahip kılınmıştır. Biyolojik özellikler ve yapılan ağır işin niteliğinin zorunlu kıldığı çok istisnai tıbbi durumlar dışında, işverenin kadın işçileri sırf gebelik hali, annelik statüsü veya yasal doğum izni kullanımı gibi tamamen doğal ve kanuni nedenlerle işten çıkarması anayasal düzeyde kesinlikle yasaktır. Kadın işçinin yasal doğum izninden veya ücretsiz izinden dönüşünde eski pozisyonuna ya da ekonomik olarak eşdeğer, saygın bir görevde başlatılmaması veya sadece hamileliği sebebiyle suni bir performans düşüklüğü bahane edilerek sözleşmesinin dolaylı yollardan feshedilmesi doğrudan ve ağır bir cinsiyet ayrımcılığı teşkil eder. Kanun koyucu, bu tür bedensel ve sosyal dezavantajlı durumları hakkaniyetle dengelemek ve çalışma hayatında fiili maddi standartları kalıcı olarak sağlamak maksadıyla yasalarda pozitif ayrıcalık uygulamalarına açıkça cevaz vermiştir. Kadınlara yönelik getirilen bu özel koruyucu emredici hükümlerin varlığı, işverene hukuki bir yük getiriyor düşüncesiyle onları istihdam dışına itme veya daralma dönemlerinde fesih sürecinde öncelikli hedef yapma hakkı ve meşruiyeti kesinlikle vermez.

Fiziksel veya zihinsel dezavantajları bulunan engelli işçiler ile anayasal bir hak olan sendikal faaliyette bulunan işçiler bakımından da işverenlerin fesih sürecindeki kararları katı bir idari ve yargısal eşitlik denetimine tabidir. İşverenin, devlete karşı olan yasal engelli istihdamı kota yükümlülüğünü sadece kâğıt üzerinde şeklen yerine getirip, sonrasında engelli işçinin fiziksel ve zihinsel kapasitesine uygun, ergonomik ve makul işyeri düzenlemeleri yapmaksızın, haksız bir verimsizlik ve uyumsuzluk gerekçesiyle sözleşmesini tek taraflı sonlandırması hukuka ve uluslararası sözleşmelere açıkça aykırıdır. Engelli bireylerin doğalarından kaynaklanan engellilik durumları, çalışma hayatından dışlanmaları için bir mazeret veya fesih gerekçesi yapılamaz. Benzer hukuki koruma mantığıyla, işçinin anayasal güvence altındaki sendika özgürlüğü kapsamında kendi hür iradesiyle herhangi bir sendikaya üye olması, yasal sendikal faaliyetlere katılması, temsilcilik yapması veya işverenin desteklediği yandaş bir kuruluştan istifa etmemesi, hiçbir surette geçerli veya haklı bir fesih nedeni olarak gösterilemez. İşveren, ekonomik krizlere dayalı toplu işten çıkarmalarda veya yeniden yapılanmalarda dahi örgütlü ve örgütsüz işçiler arasında objektif ve şeffaf olmayan bir sosyal seçime gidemez; aksi halde gerçekleşen bu eylem, yaptırımı ağır olan hukuka aykırı feshin açık bir tezahürü olarak hukuken değerlendirilir.

İşçi ve işveren arasındaki fiili ve yasal iş ilişkisinin usulüne uygun şekilde kurulmasıyla birlikte işverenin en temel, sürekli ve bağlayıcı hukuki yükümlülüklerinden biri haline gelen adil muamele borcu, işverenin sahip olduğu geniş yönetim hakkını keyfilikten, önyargılardan ve suiistimallerden arındırarak çok daha meşru ve rasyonel bir hukuki çerçeveye oturtmaktadır. İşe alım sürecindeki mülakat sorularının tarafsızlığından başlayarak, sözleşmenin kesintisiz devamı sırasındaki terfi, görevlendirme ve ücret politikalarının adil dağılımına, nihayetinde ise en ağır sonuçları doğuran fesih aşamasındaki sonlandırma iradesinin gerekçelendirilmesine kadar her bir idari karar, mutlak surette objektif kuralların süzgecinden geçmek zorundadır. Modern ve çağdaş iş hukuku normları, işyerinde çalışan herkesi kapsayan şekli ve mekanik bir tatbikattan ziyade; liyakat, mesleki performans, uzmanlık, eğitim ve kıdem gibi somut, ölçülebilir objektif unsurlara dayanan dengeli ve hakkaniyetli bir yaklaşımı benimsemektedir. Bu bağlamda, sağduyulu ve kurumsal bir işveren, işletmesinde iş ilişkisinin sağlıklı sürdürülebilirliğini sağlamak, çalışma barışını tesis etmek ve ileride ağır hukuki süreçlerle karşılaşmamak adına, bilhassa kadınlar, engelliler ve sendikalılar gibi dezavantajlı grupları koruyan emredici yasal normlara ve evrensel adalet ölçütlerine tam bir uyum içinde idari tasarruflarda bulunmalıdır.