Makale

Türk iş hukuku uygulamasında işletmeler, maliyetleri düşürmek, iş gücünde esneklik sağlamak ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda dış kaynaklardan yararlanmak amacıyla asıl işveren ve alt işveren ilişkisine sıklıkla başvurmaktadır. Ancak çalışma hayatında bu istihdam modelinin, işçilerin bireysel ve toplu iş hukukundan doğan haklarını kullanmalarını engellemek veya iş mevzuatından kaynaklanan çeşitli kamusal yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla kötü niyetli bir araç olarak kullanıldığı da sıklıkla görülmektedir. İşte bu kötü niyetli uygulamaları önlemek ve işçilerin güvence altına alınmasını sağlamak isteyen yasa koyucu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrası ile muvazaalı alt işverenlik ilişkisine yönelik son derece katı sınırlamalar ve kesin nitelikte hukuki yaptırımlar öngörmüştür. Yasada yer alan bu düzenleme, muvazaalı uygulamaların önüne geçmeyi hedefleyen, işçiyi koruma ilkesine dayalı bir tepki hükmü niteliği taşımaktadır. Muvazaanın varlığı halinde, taraflar arasında görünürde hukuka uygun bir sözleşme bulunsa dahi, kanunun emredici hükümleri devreye girerek söz konusu sözleşmenin işçiler aleyhine doğuracağı olumsuz sonuçları bertaraf etmektedir. İş hukukunun temel dinamikleri çerçevesinde, alt işverenlik kurumunun kötüye kullanılması yasal karineler ve mahkeme içtihatlarıyla sıkı bir denetime tabi tutulmuştur.

İş Kanununda Muvazaayı Önlemeye Yönelik Sınırlamalar

İş Kanunu'nun ilgili hükümleri, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulmasını engellemek adına belirli durumları açıkça yasaklamış ve yasal karineler ihdas etmiştir. Bu sınırlandırmaların ilki, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması yasağıdır. İş hukuku uygulamasında, önceden asıl işverenin işçisi olarak çalışan kişilerin, sonradan alt işveren nezdinde daha düşük çalışma koşulları veya ücretlerle çalıştırılması, muvazaalı işlem olgusunun en temel göstergelerinden birini teşkil etmektedir. Yargıtay uygulamalarına göre, işçilerin haklarında kısıtlama meydana gelmesi, taraflar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair son derece güçlü bir adi yasal karine oluşturur ve bu karinenin aksi işverenler tarafından her zaman ispat edilebilir niteliktedir. İşçilerin ücret, ikramiye, kıdem tazminatı, yıllık izin ve genel iş güvencesi gibi temel haklarında herhangi bir gerileme olup olmadığı, uyuşmazlığın nihai çözümünde mahkemelerce uzmanlık gerektiren çok hassas bir değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır. Mahkemeler bu değerlendirmeyi yaparken tüm işyeri kayıtlarını incelemelidir.

İkinci önemli ve sık karşılaşılan sınırlama ise, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işverenlik ilişkisinin kesinlikle kurulamayacağı kuralıdır. Geçmişte sıradan bir işçi olarak aynı işyerinde çalışan kişinin, daha sonra bağımsız bir girişimci sıfatıyla iş alarak aynı işyerine alt işveren unvanıyla girmesi, hukuki bir şüphe yaratmaktadır. Bu kural, eski işçinin göstermelik olarak alt işveren statüsüne getirilip asıl işverenin iş mevzuatından doğan mali ve sosyal yükümlülüklerinden kaçınmasını engellemek üzere kanun koyucu tarafından sisteme dahil edilmiştir. Yargıtay, bu durumun da mutlak bir yasaklamadan ziyade bir karine olduğunu, alt işverenin gerçekten bağımsız bir ticari organizasyona, yeterli teknik ekipmana ve ayrı bir müteşebbis sıfatına tam anlamıyla sahip olduğunun somut delillerle kanıtlanması halinde ilişkinin geçerli sayılabileceğini kökleşmiş kararlarında içtihat etmektedir. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren mecburi işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi de yasaklanmış olup, bu temel kurala aykırılık da doğrudan yasal yaptırımların uygulanmasını gerektirir.

Muvazaa Tespitinde Öne Çıkan Hukuki Kriterler

Kanunda açıkça sayılan bu temel sınırlamaların yanı sıra, çalışma hayatının karmaşık yapısı içerisinde muvazaa oluşturan başkaca gizli veya örtülü işlemler de iş müfettişleri ve mahkemelerce tespit edilmektedir. Bu bağlamda, alt işverenin işçileri üzerindeki vazgeçilmez yönetim hakkının asıl işveren tarafından fiilen kullanılması, yargısal uyuşmazlıklarda en çok karşılaşılan ve muvazaaya karine teşkil eden durumlardan biridir. Hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde, alt işverenin kendi bağımsız iş organizasyonu bulunmalı ve işçilerine günlük emir, talimat verme, onları sahada denetleme yetkisi münhasıran kendisine ait olmalıdır. Asıl işverenin, alt işveren kadrosundaki işçilerin işe alınmasına, işten çıkarılmasına, mesai saatlerinin planlanmasına ve disiplin cezalarına doğrudan müdahale etmesi, alt işverenin sadece görünürde bir figüran olduğunu kanıtlamaktadır. Asıl işverenin yasal denetim yetkileri dışında kalarak işin fiili yürütümüne müdahil olması, aradaki ilişkinin muvazaalı kabul edilmesine açıkça zemin hazırlar.

Yargıtay kararları ve doktrin ışığında, alt işverenlik ilişkisinde muvazaa kanaatini oluşturan ve idari ile yargısal denetimlerde özellikle dikkat edilen temel hukuki kriterler mevcuttur. Bu kriterlerin başında, alt işverenin bağımsız bir ticari kimliğinin ve iş organizasyonunun bulunmaması gelmektedir. Ayrıca, işletmenin ve işin gerektirdiği teknolojik uzmanlığın alt işverende mevcut olmaması büyük bir şüphe kaynağıdır. Bununla birlikte, işçilerin fiili işe alım, çıkarma, izin ve disiplin süreçlerinin asıl işverence yürütülmesi muvazaanın en somut delillerindendir. Üretim sürecindeki tüm araç, gereç ve sarf malzemelerinin tamamen asıl işveren tarafından temin edilmesi ve değişen alt işverenlere rağmen aynı işçilerin kesintisiz çalışmayı sürdürmesi de diğer mühim göstergelerdir. Sıralanan bu kriterler tek başlarına mutlak bir muvazaa sebebi olmasalar da, birkaçı bir araya geldiğinde asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin suni olduğuna güçlü bir şekilde işaret eder. Alt işverenin, uzmanlık gerektiren bir işi üstlenmesine rağmen hiçbir teknik donanıma sahip olmaması ticari risk almadığını gösterir. İhale yoluyla alt işverenler sürekli değişmesine rağmen işçilerin aynı kalması, asıl işverenliğin gizlendiğini kanıtlayan kuvvetli bir emaredir.

Muvazaanın İdari Denetimi ve İş Müfettişi Raporu

İş Kanununun 3. maddesinde yapılan yasal değişiklik ile muvazaalı alt işverenlik ilişkilerinin idari yoldan da aktif olarak denetlenmesi usulü getirilmiştir. Buna göre, alt işveren tarafından bölge müdürlüğüne usulüne uygun şekilde yapılan işyeri tescil başvurusu sonrasında, iş teftiş grup başkanlığı bünyesindeki yetkili iş müfettişlerince işyerinde gerekli evrak ve fiili durum denetimleri detaylıca gerçekleştirilir. Müfettişin yapacağı bu kapsamlı inceleme sonucunda taraflar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu kanaatine varılırsa, hazırlanan gerekçeli rapor idare tarafından asıl ve alt işverene tebliğ edilir. İşverenlerin, hazırlanan bu resmi rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz işgünü içinde yetkili iş mahkemesinde itiraz davası açma hakları bulunmaktadır. Mahkemede açılan bu dava, niteliği itibarıyla bir menfi tespit davası olup, müfettiş raporları ve tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli bir yasal karine teşkil ettiğinden ispat yükü doğrudan davacı işverenlerin üzerindedir.

Muvazaalı Alt İşverenlik İlişkisinin Hukuki Yaptırımları

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre, alt işverenlik ilişkisinin yasadaki emredici sınırlamalara açıkça aykırı kurulması veya idari incelemeler sonucunda herhangi bir şekilde muvazaalı işleme dayandığının kesin olarak tespit edilmesi halinde öngörülen hukuki yaptırım son derece nettir: Alt işverenin işçileri işe başladıkları ilk andan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. Yasa koyucu, burada mutlak bir geçersizlik yaptırımı öngörmüş ve görünürde imzalanmış olan muvazaalı alt işverenlik sözleşmesini zayıf konumdaki işçi hakları yönünden tamamen yok saymıştır. Bu ağır yaptırımın en somut ve belirgin sonucu, mağduriyet yaşayan işçilerin, asıl işverenin daha önceden kendi bünyesinde istihdam ettiği emsal kadrolu işçilerine sağlamış olduğu tüm maddi ve sosyal haklardan geriye dönük olarak yararlanma imkanına mutlak surette kavuşmasıdır.

Kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla veya iş müfettişi raporuyla muvazaa durumu resmiyet kazandığında, alt işverenin işçileri sanki işe girdikleri ilk günden itibaren hiç alt işveren nezdinde çalışmamış gibi bir statüye kavuşurlar. Doğrudan asıl işveren ile aralarında hukuken geçerli bir iş sözleşmesi kurulmuş kabul edilir. Bu yasal statü değişikliği sayesinde işçiler; eksik ödenen ücret farklarını, geçmişe dönük ödenmemiş ikramiyelerini, sosyal yardımları, yıpranma paylarını ve doğmuş olan tüm ilave işçilik alacaklarını asıl işverenden doğrudan talep edebilirler. Eşit davranma ilkesi gereğince, asıl işverenin kendi işçilerine uyguladığı maaş skalası ve özlük hakları, alt işverenden devrolan bu işçilere de eksiksiz olarak uygulanmak zorundadır. Yaptırım, muvazaalı işlemin arkasına saklanan işverenin yasal boşluklardan haksız şekilde faydalanmasını kökten ortadan kaldırarak iş adaletini tesis etmektedir.

Toplu İş Hukuku ve Kamusal Yükümlülüklere Etkisi

Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edilip iptal edilmesinin bireysel iş hukuku dışındaki en sarsıcı etkileri toplu iş hukuku alanında ve işverenin kamusal borçlarında kendisini gösterir. Asıl işverenin taraf olduğu ve işletmede uygulanan bir toplu iş sözleşmesi bulunması durumunda, muvazaa kararı ile asıl işverenin asıl kadrosuna dahil olduğu yasa gereği kabul edilen işçilerin, ilgili işçi sendikasına üye olmaları ve dayanışma aidatı ödemeleri koşuluyla bu toplu iş sözleşmesindeki tüm genişletilmiş haklardan yararlanma hakkı derhal doğar. Bu durum, işverenin sendikal örgütlenmeyi kırmak veya sendikalı işçi maliyetlerinden kaçınmak için kurduğu taşeron düzeninin kendi aleyhine çökmesi anlamına gelir.

Ayrıca, muvazaalı işlemin iptaliyle beraber hukuken asıl işveren işçisi sayılan bu kişiler asıl işverenin toplam işçi sayısına derhal dahil edileceği için, işverenin kanundan doğan kota yükümlülükleri baştan hesaplanır. Alt işveren personeli eklendiğinde yasal sınırı aşan işletmelerin; engelli ve eski hükümlü çalıştırma kontenjanı, işyeri hekimi istihdamı, iş güvenliği uzmanı bulundurma, emzirme odası veya kreş açma gibi işçi sayısıyla doğrudan orantılı olan kamusal yükümlülükleri de yeniden gündeme gelmek zorundadır. Asıl işveren, başlangıçtan itibaren kendi işçisi sayılan bu kişilerin doğmuş ve doğacak tüm mali, sosyal ve yasal haklarından alt işverenle birlikte değil, tek başına ve doğrudan sorumlu bir hale gelerek çok ciddi idari para cezalarıyla karşı karşıya kalır.

Yaptırımın Sonuçları Bakımından İşçilik Alacakları

Asıl işveren ile alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaa nedeniyle geçersiz kılınması, işçinin her türlü işçilik alacakları taleplerini doğrudan devlet güvencesi altına almaktadır. Muvazaa kararı kesinleştiğinde, işçinin asgari ücretten gösterilen kazancı, fazla çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil gibi tüm kanuni alacakları, asıl işverenin emsal durumdaki işçisine fiilen uyguladığı yüksek tarife üzerinden yeniden hesaplanmak mecburiyetindedir. İş Kanunu kapsamında işverenin eşit davranma borcu gereğince, aynı işi aynı işyerinde yapan asıl işveren işçileri ile taşeron işçileri arasındaki tüm maaş ve prim farkları geriye dönük faiziyle birlikte tazmin edilmelidir. Ayrıca, iş sözleşmesinin feshi halinde devreye giren kıdem ve ihbar tazminatı hakları ile kullandırılmayan yıllık ücretli izin süreleri de yine asıl işverenin kurumsal çalışma düzeni ve kıdem süreleri üzerinden hesaplanarak tahsil edilebilir. Yargıtay'ın istikrar kazanmış kararları, muvazaalı sözleşmenin sadece iki işveren arasındaki iç ticari ilişkide bir geçerliliği olabileceğini, ancak işçinin hakları söz konusu olduğunda asıl işverenin kusursuz sorumluluk ilkesiyle tam bir mali yükümlülük altına gireceğini kesin olarak içtihat etmektedir.

Sonuç olarak, işçilerin yasal güvencelerini ihlal ederek haksız mali kazanç sağlamaya yönelik olarak tasarlanan muvazaalı alt işverenlik sözleşmeleri, Türk iş hukukunun emredici normları karşısında hiçbir şekilde yasal bir koruma görmemektedir. Yasa koyucunun 4857 sayılı İş Kanunu'nda titizlikle oluşturduğu kanuni karineler ve sınırlayıcı kesin yaptırımlar, işçi haklarının ihlal edilmesini mutlak surette önlemeyi amaçlayan son derece güçlü bir hukuki kalkandır. Muvazaanın idari veya yargısal mercilerce tespiti, görünürdeki alt işverenlik maskesini sert bir şekilde düşürerek mağdur işçiyi doğrudan asıl işverenin asli bir çalışanı konumuna yükseltir ve asıl işvereni iş hukukundan doğan tüm maddi yükümlülüklerle yüzleştirir. Hem Çalışma ve İş Kurumu üzerinden yürütülen idari denetim yolları hem de iş mahkemelerinde ikame edilecek menfi tespit veya alacak davaları, bu suni hukuki kurguların ortadan kaldırılması için işçilere ve kamu otoritesine etkin çözüm mekanizmaları sunmaktadır. Kurumsal işletmelerin, ileride altından kalkılamayacak ağır idari para cezaları, geriye dönük yüklü işçilik alacakları ve toplu iş hukuku yaptırımlarıyla karşılaşmamaları adına, alt işverenlik sözleşmelerini ve ihale süreçlerini yasal sınırlamalara harfiyen uygun bir biçimde tesis etmeleri yasal bir zorunluluktur.