Makale

İş hukuku*nda asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin hukuka uygun biçimde kurulması, yasal şartların kümülatif olarak bir arada bulunmasını gerektirir. İş Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümleri ile yargı içtihatları çerçevesinde bu ilişkinin geçerlilik koşulları, yardımcı iş* ve uzmanlık gerektiren iş ayrımları detaylıca incelenmektedir.

Çalışma hayatında sıklıkla karşılaşılan ve uygulamada genellikle taşeronluk veya yüklenicilik gibi isimlerle adlandırılan asıl işveren ve alt işveren ilişkisi, modern üretim modellerinin ve uzmanlaşma ihtiyacının doğal bir sonucudur. Türk iş hukukunda bu ilişki, işçilerin haklarının korunması ve kanuna karşı hile durumlarının engellenmesi amacıyla ciddi yasal sınırlandırmalara ve sıkı şartlara bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddesi kapsamında yapılan tanımlamaya göre; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan hukuki ilişki, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilir. Hukuka uygun bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin eksiksiz bir biçimde kurulabilmesi için yasadaki tüm maddi unsurların bir arada bulunması şarttır. Bu unsurlardan herhangi birinin eksikliği, kurulan ilişkinin bütünüyle geçersiz sayılmasına ve ağır yaptırımları olan muvazaalı bir ilişki olarak değerlendirilmesine yol açabilmektedir.

Asıl İşveren ve Alt İşveren Kavramlarının Hukuki Niteliği

Alt işverenlik ilişkisinin temel süjelerini doğal olarak asıl işveren ve alt işveren oluşturmaktadır. Asıl işveren, faaliyette bulunduğu işyerinde yürütmüş olduğu yardımcı nitelikteki işleri veya asıl işin bir bölümünde belirli teknolojik gerekçelerle uzmanlık gerektiren işleri, kendi personeliyle ve kendi yönetimiyle yapmak yerine dışarıdan bu konuda yetkin bir başka işverene devreden gerçek veya tüzel kişidir. Alt işveren ise, asıl işverenin devrettiği bu işi üstlenen, kendi organizasyonunu kuran ve yalnızca bu üstlendiği işe özgülediği işçilerini doğrudan asıl işverenin işyerinde çalıştıran işverendir. Hukuken ilişkinin geçerli sayılması için her iki tarafın da birbirinden tamamen bağımsız birer işveren sıfatına sahip olması zorunludur. İşveren sıfatı, gerçek kişi, özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar tarafından da hukuken haiz olunabilir. İşverenlerin kendi adına ve hesabına bağımsız işveren niteliğini taşıması ve kendi organizasyonlarını kurmaları, alt işvereni yalnızca işverenin emir ve talimatlarıyla hareket eden işveren vekili kavramından kesin hukuki sınırlarla ayırmaktadır. İş mevzuatımızın temel prensibi işverenin kendi işçileriyle doğrudan üretim yapması olup alt işverenlik istisnadır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan bu stratejik iş ilişkisinin temelinde karşılıklı yükümlülükleri barındıran bir sözleşme yer almaktadır. İş hukukunda bu ilişkinin geçerliliği ve sınırları incelenirken, aradaki sözleşmenin Borçlar Kanunu anlamında hangi tipte bir sözleşme olduğunun kural olarak kesin bir önemi bulunmamaktadır. Uygulamada ticari hayatın gereklerine göre taraflar arasında eser sözleşmesi, kira sözleşmesi veya taşıma sözleşmesi gibi farklı adlar altında borçlar hukuku sözleşmeleri yapılabilmektedir. Ancak burada dikkatle incelenmesi gereken temel husus, aradaki ticari ilişkinin salt mal alım satımına, sıradan bir acentelik veya bayilik sözleşmesine dayanmaması gerektiğidir. Zira Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere bayilik gibi sözleşmelerde, bayi sağlayıcıdan yalnızca mal alıp tüm ticari faaliyetini tamamen kendi adına ve bağımsız yürütür, ticari kar ve zararına yalnızca kendisi katlanır. Bu tür salt ticari alım satım sözleşmeleri işveren sıfatı ekseninde asıl işveren alt işveren ilişkisini doğurmaz. Bununla birlikte, işin anahtar teslimi suretiyle bütünüyle bir başka müteahhide devredilmesi halinde de yasal anlamda geçerli bir alt işverenlik ilişkisinden söz edilemez.

Geçerli Bir Alt İşverenlik İlişkisinin Kurulma Şartları

Geçerli ve yasal bir asıl ve alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle ilişkinin her iki tarafının da bizzat işçi çalıştıran, kendi işyeri bildirgelerini vermiş ve yasal olarak işveren statüsü taşıyan kişiler olması gerekir. Asıl işveren, faaliyet gösterdiği işyerindeki asıl üretim faaliyetini tamamen durdurup işin tümünü bir başka işverene devrederek bu ilişkinin kurulmasını sağlayamaz. Asıl işverenin mutlaka kendi işçileriyle o işyerinde mal veya hizmet üretimine bir şekilde devam etmesi, yani fiilen işverenlik sıfatını koruması gereklidir. İşin tamamının veya devredilemez nitelikteki devasa bir bölümünün anahtar teslimi esasıyla, asıl işverenin artık o işyerinde hiçbir işçi çalıştırmadığı bir hukuki formda üçüncü kişilere devredilmesi halinde, ortada geçerli bir alt işveren ilişkisi değil, işin bütünüyle devri söz konusu olacaktır. Benzer hukuki mantıkla, işçi çalıştırmaksızın bizzat kendi bedeni, sermayesi ve emeğiyle işi tek başına üstlenen bir şahıs da, işveren sıfatını taşımadığından alt işveren olarak nitelendirilemez. Tarafların her ikisinin de işverenliği yasal bir çerçevede mutlak şarttır.

Alt işverenlik ilişkisinin bir diğer çok önemli ve sıklıkla ihlal edilen unsuru, alt işveren işçilerinin üstlenilen işi bizzat asıl işverene ait işyeri sınırları veya eklentileri içerisinde yerine getirmesi ve yalnızca bu işe özgülenerek çalıştırılmasıdır. İşyeri kavramı sadece ana binayı değil; işyerine bağlı yerler, eklentiler, avlular ve araçları da kapsayan, amaçta birlik taşıyan büyük bir iş organizasyonu bütünü olarak hukuken değerlendirilmelidir. Alt işverenin asıl işverenden işi ihale veya sözleşme yoluyla alıp, üretim faaliyetini tamamen kendi işyerinde veya farklı bir coğrafi alanda, örneğin fason üretim şeklinde gerçekleştirmesi halinde iş hukuku kapsamında geçerli bir ilişki doğmaz. Dahası, alt işveren, asıl işverenin işyeri için özel olarak görevlendirdiği işçilerini, mesai saatleri içinde sadece o işverenden aldığı belli işte çalıştırmak zorundadır. Aynı işçinin, aynı zaman dilimi içerisinde asıl işverenin işyeri haricinde, alt işverenin başka müşterilerinin farklı adreslerdeki işyerlerinde de karışık şekilde çalıştırılması durumunda münhasıriyet unsuru ortadan kalkacaktır.

İşin Niteliğine Göre Aranan Temel Koşullar

Kanun koyucu, işçi sömürüsünü ve iş güvencesinin haksız yere aşılmasını önlemek amacıyla alt işverene verilecek işin sınırlarını çok net ve emredici bir şekilde çizmiştir. İşletmede yürütülen işin rastgele herhangi bir bölümü sadece maliyetleri düşürmek maksadıyla alt işverene devredilemez. Yürürlükteki yasal mevzuata göre, alt işverene verilebilecek işler ya mal ve hizmet üretimine doğrudan katılmayan yan işler niteliğinde olmalı ya da asıl işin bir bölümü ise mutlaka işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren kompleks işlerden olmalıdır. Bu katı şartların herhangi bir şekilde sağlanmadığı bir iş devri sözleşmesi, kâğıt üzerinde ve şeklen usule uygun görünse bile maddi iş hukuku normları bakımından açıkça geçersiz sayılır ve ileride muhtemel uyuşmazlıklarda ciddi yaptırımlarla karşılaşır.

Yardımcı İşler ve Uzmanlık Gerektiren Asıl İşler

İşyerinde yürütülen ana mal veya hizmet üretiminin asıl amacını taşımayan, doğrudan doğruya ana üretim organizasyonunun zorunlu bir parçası olmayan ancak asıl işin kesintisiz ve sağlıklı yürümesini destekleyici nitelikteki yan işlere yardımcı işler denir. Fabrikalardaki fiziki güvenlik hizmetleri, endüstriyel temizlik işleri, personel yemekhane hizmetleri, işçi taşıma servisleri ve periyodik bakım onarım hizmetleri gibi faaliyetler uygulamada yardımcı işlere tipik ve en sık rastlanan örneklerdir. Kanun koyucu, asıl işverenin bu tür yardımcı işleri alt işverene devretmesinde herhangi bir özel teknolojik uzmanlık veya işletmesel zorunluluk aramamıştır. Herhangi bir ağır yasal sınırlandırma getirilmediği için, yardımcı işlerin alt işverene ihale edilmesi günümüz çalışma hayatında oldukça yaygındır ve iş sözleşmelerine uygun davranılması kaydıyla kolaylıkla hukuki alt işverenlik ilişkisi kurulabilir. Ancak burada da hassasiyetle dikkat edilmesi gereken yegane husus, alt işverenin sözleşmeyle üstlendiği bu işin, asıl üretimle doğrudan bir alakası olmayan ancak ona destek maksadı taşıyan bir hizmet olmasıdır.

Öte yandan, işyerindeki asıl mal veya hizmet üretiminin doğrudan temelini oluşturan, ana üretim aşamasının vazgeçilmez bir parçası olan asıl işin bölünerek alt işverene devredilmesi kanun koyucu tarafından çok daha sıkı şartlara ve yargısal denetime bağlanmıştır. Hukuken asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için ilgili işin hem işletmenin ve işin gereği olması hem de teknolojik nedenlerle uzmanlık şartlarını birlikte, kümülatif olarak aynı anda taşıması şarttır. Yargıtay'ın istikrar kazanmış ve emsal teşkil eden kararlarında, yasada yer alan bağlacın açıkça birlikte olma anlamına geldiği belirtilmiş, dolayısıyla sadece ekonomik nedenlerin veya işletmenin salt gereği olmasının asla yetmediği, mutlaka işin doğasından kaynaklanan bir teknolojik zorunluluk ve harici bir uzmanlık arandığı kesin olarak vurgulanmaktadır. Örneğin, bir iplik fabrikasında dokuma işinin sadece işçilik maliyetlerini düşürmek amacıyla bir alt işverene devredilmesi kanuna karşı hiledir ve hukuka aykırıdır; zira burada dışarıdan alınması gereken spesifik ve teknolojik bir uzmanlık ihtiyacı bulunmamaktadır.

Alt İşverenlik İlişkisinde Muvazaa Yasakları

Alt işverenlik kurumunun iş hayatında asıl amacından saptırılarak kötüye kullanılmasını önlemek ve temel işçi haklarını güvence altına almak maksadıyla kanunda son derece kesin nitelikte muvazaa yasakları düzenlenmiştir. Tarafların gerçek iradelerini ve niyetlerini yansıtmayan, işçi haklarını kısıtlamaya, sendikal örgütlenmeyi ve toplu iş sözleşmesi haklarını engellemeye veya kamusal sigorta yükümlülüklerinden kaçınmaya yönelik kasten kurulan suni sözleşme ilişkileri hukukumuzda muvazaa olarak sert bir şekilde değerlendirilir. Muvazaalı bir ticari ilişkide alt işveren görünüşte ticari sicilde bağımsız bir işveren gibi duruyor olsa da, aslında işçilerin sevk ve idaresi, performans denetimi, günlük mesai takibi, işe alım süreçleri, verilecek disiplin cezaları ve ücretlerin fiili olarak belirlenmesi gibi temel işverenlik yetkileri halen bizzat asıl işveren tarafından kullanılmaya devam edilmektedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği ve yerleşik emsal yargı kararları çerçevesinde, hukuki uyuşmazlıklarda muvazaayı gösteren ve hâkimin yargılama sırasında re'sen araştırmakla yükümlü olduğu temel kriterler ve yasal karineler aşağıda listelenmiştir:

• Asıl işverenin bordrolu işçilerinin, sadece kâğıt üzerinde alt işveren tarafından işe alınarak aynı işte çalıştırılmaya devam ettirilmesi.
• Daha önce asıl işverenin işyerinde işçi sıfatıyla fiilen çalıştırılan bir kimse ile görünüşte alt işverenlik sözleşmesi kurulması.
• Asıl üretimin ve işin, işletmenin gereği ile teknolojik uzmanlık zorunluluğu yasal olarak bulunmaksızın kanuna aykırı şekilde bölünmesi.
• Kurulan alt işverenin ilgili işi bağımsız yürütecek yeterli hukuki, fiili, teknik ve ekonomik organizasyon yapısına sahip olmaması.
• Asıl işverenin, alt işveren işçileri üzerinde yasal denetim sınırlarını aşarak doğrudan emir, talimat ve yönetim hakkını kullanması.
• Yapılan sözleşmenin hizmet veya eser üretimine değil, tamamen yasaklanan işçi teminine (bordro işverenliğine) yönelik olması.

Yukarıda detaylıca belirtilen yasal sınırlandırmalara uyulmaksızın, İş Kanunu'nun aradığı kümülatif unsurları taşımayan veya kasten muvazaalı şekilde usulsüz kurulan bir alt işverenlik ilişkisinde, yasalar oldukça ağır ve kesin bir hukuki yaptırım öngörmüştür. Yapılan idari denetimler veya mahkeme yargılamaları sonucunda muvazaanın hukuken tespiti halinde, alt işverenin sigortalı işçileri fiilen işe başladıkları ilk tarihten, yani sözleşmenin başlangıcından itibaren doğrudan doğruya asıl işverenin işçisi sayılırlar. Bu kesin hükümle birlikte, görünüşteki asıl ve alt işverenlik sözleşmesi iş hukuku bakımından tamamen geçersiz hale gelir ve iptal olur. Bunun sonucunda işçiler, asıl işverenin kendi bünyesinde kadrolu olarak çalıştırdığı emsal işçilerin yararlandığı her türlü temel bireysel haktan, sendikal haklardan, geçmişe dönük kıdem, ihbar, ücret farklılıklarından, ikramiyelerden ve sosyal yardımlardan eksiksiz yararlanma hakkı elde ederler. Dava süreçlerinde bu yasal sonuçlar tescillendiğinde, paravan konumundaki alt işveren devreden çıkarak asıl işverenin doğrudan, mutlak ve tek işverenliği yargı kararıyla tescil edilmiş ve kesinleşmiş olur.

Sonuç olarak, asıl ve alt işveren ilişkisinin yasal mevzuata uygun şekilde tam olarak kurulması, şirketler arası sıradan bir ticari sözleşme veya fatura ilişkisinin çok ötesinde, sıkı sıkıya iş hukuku emredici kurallarına, detaylı Sosyal Güvenlik mevzuatına ve kesintisiz yargı denetimine tabi olan son derece spesifik ve karmaşık bir hukuki süreçtir. İşverenlerin, sadece personel maliyetlerini düşürmek veya istihdamdan kaynaklı riskleri kâğıt üzerinde üçüncü şahıslara devretmek amacıyla sıkça başvurdukları bu yöntemin, kanunun açıkça aradığı kümülatif şartları barındırmaması halinde kurumlara çok daha ağır idari, maddi ve hukuki yaptırımlarla geri döneceği asla unutulmamalıdır. Özellikle asıl işin teknolojik bir zorunluluk ve dış uzmanlık gerektirmeksizin usulsüzce bölünmesi veya alt işverenin o işyerinde kendi özgün iş organizasyonunu ve yönetimini kuramaması durumlarında ortaya çıkan muvazaa tablosu, büyük şirketleri içinden çıkılmaz bir işçi alacağı davaları silsilesiyle karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu hayati nedenlerle, şirketlerin alt işverenlik süreçlerinin başlangıçtan itibaren doğru kurgulanmasında ve aralarındaki hizmet sözleşmelerinin uzman hukukçularca hazırlanarak yasal sınırların dışına çıkılmamasında büyük fayda bulunmaktadır.