Makale

Bilişim teknolojilerinin hızla gelişmesi ve hayatın her alanına nüfuz etmesi, hukuki uyuşmazlıklarda ve suç soruşturmalarında dijital delil kavramını hukukun merkezine taşımıştır. Bir bilişim hukuku avukatı olarak uygulamada en sık karşılaştığımız durumlardan biri, mahkemelerde sunulacak elektronik verilerin hukuka uygunluğudur. Hukukumuzda, elektronik veya manyetik bir ortam üzerinden iletilen veya bu ortamlara kaydedilen delil niteliği taşıyan veri ve bilgilere dijital delil denilmektedir. Bu verilerin elde edilmesi ve hukuki geçerliliği, doğrudan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında yer alan 134. madde hükümleri ile şekillenmektedir. Dijital deliller yapıları gereği kolaylıkla bozulabilir ve değiştirilebilir nitelikte olduğundan, delilin ilk alındığı andan itibaren değişmediğinin doğrulanması büyük bir önem arz etmektedir. Dolayısıyla, bu aşamalarda bilimsel ve hukuki standartlardan sapılması, elde edilen bulguların mahkemede reddedilmesine yol açabilmektedir. Soruşturma aşamasında dijital ortamda yer alan kayıtların incelenmesi, ancak söz konusu maddede düzenlenen yasal çerçeveye tam uyum sağlanmasıyla hukuka uygun kabul edilecektir.

CMK Madde 134 Kapsamında Arama ve Kopyalama Şartları

Türk hukuku uygulamasında, şüphelinin bilgisayarında veya bilişim sistemlerinde yapılacak olan arama işlemleri CMK madde 134'ün birinci fıkrası ile sıkı şartlara bağlanmıştır. Bir bilgisayar, bilgisayar programı ya da bilgisayar kütüğünde arama yapılabilmesi, öncelikle somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığına ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmamasına bağlıdır. Bu şartların gerçekleşmesi durumunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine muhakkak hakim tarafından karar verilmesi gerekmektedir. Bir bilişim hukuku uzmanı gözüyle incelendiğinde, bu kanun koyucu iradenin, bireylerin özel hayatının gizliliğini korumayı amaçladığı açıktır. Verilen hakim kararı ile şüphelinin kullandığı cihazlarda arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine olanak tanınmaktadır. Başka surette delil elde edilememesi şartı, dijital delil araştırmasının tali nitelikte bir tedbir olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Şifrelerin Çözülememesi ve Elkoyma İşleminin Hukuki Boyutu

Uygulamada sıklıkla karşılaştığımız bir diğer hukuki süreç ise, sistemlerin şifrelenmiş olmasıdır. CMK 134. maddenin ikinci fıkrası, bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ihtimalini düzenler. Bu gibi spesifik hallerde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi amacıyla bilişim araç ve gereçlerine elkonulabilmektedir. Ancak kanun koyucu, birey haklarının ihlalini minimuma indirmek gayesiyle, şifrenin çözümünün yapılması ve kopyaların alınması işlemleri tamamlanır tamamlanmaz elkonulan cihazların gecikme olmaksızın şüpheliye iade edilmesini zorunlu kılmıştır. İlgili kanun metni değerlendirildiğinde, elkoyma işleminin kalıcı bir müsadere değil, tamamen şifre kırma ve kopyalama amacı ile sınırlı geçici bir tedbir olduğu vurgulanmaktadır. Aksi yöndeki uygulamalar, mülkiyet ve iletişim haklarının orantısız ihlali anlamına gelebileceğinden mahkemelerde elde edilen bulguların reddi sonucunu doğurabilmektedir.

Verilerin Yedeklenmesi ve Şüpheliye Kopya Verilmesi

Elkoyma işleminin uygulanması durumunda, delil bütünlüğünün ve şüphelinin savunma hakkının korunması maksadıyla ilgili maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları devreye girmektedir. Kanun, bilgisayar veya kütüklerine elkoyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasını amir hüküm olarak düzenlemiştir. Yedekleme işlemi sonrasında ise, elde edilen bu yedekten bir kopyanın çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilmesi şart koşulmuştur. Söz konusu işlemin mutlaka bir tutanağa geçirilerek imza altına alınması, hukuki ihtilafların önlenmesi adına kritik bir usul kuralıdır. Bilişim avukatları açısından bu tutanak, verilerin sonradan değiştirilip değiştirilmediğinin tespitinde ve ilgili hukuki ilkelerin tatbikinde savunmanın temel dayanaklarından birini oluşturmaktadır. Nitekim orijinal delilin muhafaza edilmesi hem iddia hem de savunma makamları için adil yargılanma hakkının en büyük teminatıdır.

Mevzuat Uygulamasındaki Hukuki Boşluklar ve Belirsizlikler

Mevzuatımızda dijital delillerin toplanmasına ilişkin temel çerçeve kanunla çizilmiş olsa da, uygulamada avukatların karşılaştığı ciddi hukuki boşluklar mevcuttur. Söz konusu maddede veya ilgili yönetmeliklerde, yargılama sürecinde ihtilaf çıkması ihtimaline binaen alınan kopyaların ve imajların ne kadar süreyle saklanacağı veya şüpheliye verilmesi gereken yedekleme cihazlarının kim tarafından temin edileceği yönünde açık bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, alınan kopyaların adli emanette hangi standartlarda muhafaza edileceği konusundaki yasal belirsizlik, mahkemelerde veri bütünlüğünün doğrudan tartışmaya açılmasına zemin hazırlamaktadır. Yalnızca IP numarasının tespiti durumlarında dahi tek başına mahkumiyet verilemeyeceği, IP numarası sonrasında şüphelinin bilgisayar kütüklerinde yasaya uygun yapılacak incelemelerden elde edilecek somut dijital delillerin zorunlu olduğu hukuki bir gerçektir. Bu eksiklikler, uygulamada yargı mensupları ile savunma makamı arasında derin tartışmalara neden olmaktadır.