Makale

Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşmak temel amaç olsa da, bu amaca ancak hukuka uygun yollardan elde edilmiş delillerle varılabilir. Özellikle günümüzde suçların dijital ortama kayması, bilişim sistemlerinde arama ve elkoyma işlemlerini hukuki uyuşmazlıkların merkezine taşımıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 134, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerini genel arama tedbirlerinden ayırarak son derece özel ve sıkı usullere tabi tutmuştur. Kanun koyucu, bireylerin özel hayatının gizliliğini ve kişisel verilerini korumak maksadıyla bu koruma tedbirini istisnai kılmış ve bir ultima ratio (son çare) olarak düzenlemiştir. Adli makamların ve kolluk kuvvetlerinin söz konusu usul kurallarına harfiyen uymaması, elde edilen elektronik delillerin hukuka aykırı hale gelmesine ve yargılamalarda hükme esas alınamamasına neden olmaktadır. Dolayısıyla bu sürecin kanuni sınırlar içerisinde hassasiyetle yürütülmesi, adil yargılanma hakkının en önemli güvencelerinden biridir.

CMK 134 Kapsamında Arama Tedbirinin Şartları

Bilgisayarlarda ve kütüklerinde arama yapılabilmesi için kanunda sayılan şartların kümülatif olarak gerçekleşmesi zorunludur. İlk olarak, ortada bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın olması gerekmektedir; bu tedbir kanun lafzı gereği sadece soruşturma aşamasında uygulanabilir, kovuşturma aşamasında mahkemece arama kararı verilemez. İkinci şart, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunmasıdır. Temel hak ve hürriyetlere ağır bir müdahale niteliği taşıyan bu işleme, basit bir şüpheyle veya varsayımlarla başvurulamaz. Üçüncü olarak, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması şartı aranmaktadır. Bilişim sistemlerinde aramanın ikincil nitelikte bir tedbir olması sebebiyle, klasik yöntemlerle delile ulaşılabiliyorsa bu tedbire başvurulmamalıdır. Son olarak, bu işlemin hâkim kararı ile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısının kararı ile yapılması şarttır. Savcı kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmak zorundadır, aksi takdirde işlem hukuka aykırı hale gelir.

Bilişim Cihazlarına Elkoyma ve İmaj Alma Süreci

Kanun koyucu, doğrudan cihazlara elkonulmasını değil, öncelikle sistemdeki verilerin olay yerinde incelenmesini veya kopyalanmasını, diğer bir deyişle imaj alınmasını benimsemiştir. Bilişim sistemlerine doğrudan elkoymayı haklı kılabilecek istisnai durumlar şu şekildedir:

• Şifre koruması nedeniyle cihazdaki verilere veya sisteme girilememesi.
• Sistem içinde yer alan verilerin gizlenmiş olması nedeniyle erişim sağlanamaması.
• Sistemdeki verilerin çok büyük boyutta olması sebebiyle veri kopyalama işleminin olay yerinde uzun sürecek olması.

Uygulamada çoğu zaman kolluk tarafından bu istisnai şartlar kuralmış gibi gösterilerek doğrudan elkoyma işlemi yapılmaktadır ki bu durum kanuna karşı hile niteliği taşımaktadır. Bilişim cihazlarına elkonulması durumunda, cihazdaki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması zorunludur. Kanunda yapılan değişiklik uyarınca, alınan yedeğin bir kopyası artık talep şartı aranmaksızın tutanakla şüpheliye veya müdafiine verilmelidir. İmaj alma işlemi yapılmadan veya kopyası şüpheliye teslim edilmeden yürütülen arama ve elkoyma işlemleri, delillerin sıhhatini zedelediğinden Yargıtay kararlarıyla hukuka aykırı kabul edilmektedir.

Koruma Tedbirine Konu Olan Elektronik Materyaller

CMK m. 134 metninde geçen bilgisayar ve kütük terimleri, modern hukuki yorumlarla oldukça geniş bir perspektifte değerlendirilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatlarına göre, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğine sahip olan akıllı telefonlar, tabletler, harici hard diskler, CD, DVD ve flash bellekler de elektronik delil arama prosedürlerine tabi tutulmaktadır. Kimi zaman genel hükümlere göre verilen kararlarla flash bellek veya CD gibi eşyalara el konulması geçerli sayılmış olsa da, dijital delillerin kolayca değiştirilebilir yapısı göz önünde bulundurulduğunda, bu materyallerin hepsinin CMK 134 kapsamındaki usullerle aranması gerektiği açıktır. Usulüne uygun ve yalnızca CMK 134 kapsamında verilmiş özel bir karar olmadan, dijital materyallerin içeriklerinin incelenmesi ve bu yolla delil üretilmesi hukuka aykırı olup, elde edilen bulgular ceza yargılamasında hiçbir şekilde hükme esas teşkil edemez.