Makale

Eşitlik kavramı, hukuki, toplumsal, siyasi ve felsefi boyutlarıyla tarih boyunca insanlığın üzerinde en çok durduğu, sınırlarını çizmeye çalıştığı evrensel değerlerin başında gelmektedir. İnsan ilişkilerinin ve adalet arayışının merkezinde yer alan bu kavram, en yalın biçimiyle, aynı koşullarda bulunan kişi veya gruplar için aynı hak ve uygulamaların geçerli olması durumunu ifade etmektedir. Buna karşılık ayrımcılık; aynı veya benzer hukuki statü içerisinde bulunan kişi ya da gruplara karşı haksız ve farklı değerlemelerde bulunularak, bu bireylerin birtakım temel imkânlardan mahrum bırakılması eylemidir. Modern hukuk sistemlerinde ayrımcılık kavramı, kişilerin benzerlerine kıyasla durumlarının haksız bir biçimde kötüleşmesine neden olan, insan onurunu zedeleyen bir ihlal olarak değerlendirilmektedir. Çağdaş iş hukukunda, işçinin korunması prensibinin en önemli ayaklarından biri olan eşitlik düşüncesi, işçi ile işveren arasındaki ekonomik dengesizliğin hakkaniyet çerçevesinde giderilmesini zorunlu kılmaktadır. Günümüzde bu zorunluluk, iş ilişkisinin kuruluşundan sona ermesine kadar her safhada tarafsız bir yaklaşım sergilenmesini emreden temel bir yasal kural halini almıştır.

[Eşitlik Fikrinin Doğuşu ve Tarihsel Evrimi]

Eşitlik ve temel haklar fikrinin modern anlamda şekillenmesi, on yedinci yüzyılda Avrupa coğrafyasında başlayan Aydınlanma Çağı ve ardından gerçekleşen Fransız Devrimi ile ivme kazanmıştır. Bu aydınlanma döneminde, akıl ve bilim temel alınarak insanlık, yüzyıllar süren skolastik düşünce sisteminden kademeli olarak uzaklaşmış; her bireyin doğuştan gelen, devredilemez ve evrensel haklara sahip olduğu görüşü yaygınlaşmıştır. Özellikle 1789 yılında yayımlanan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi, insanların haklar bakımından özgür ve eşit bir biçimde dünyaya geldiğini tüm insanlığa deklare etmiş, sosyal alandaki farklılıkların ancak ortak kamu yararı gerekçesiyle meşru sayılabileceğini güçlü bir şekilde vurgulamıştır. Ne var ki söz konusu devrimsel nitelikteki eşitlik arayışı, ilk aşamada daha çok genel insan hakları çerçevesinde soyut ve felsefi bir mefhum olarak ele alınmış, henüz çalışma hayatının karmaşık dinamikleri içerisinde doğrudan hukuki bir karşılık bulamamıştır. İş ilişkilerinde eşitlik talebinin somut bir kanuni zemine oturması, geleneksel tarım toplumlarından çıkılarak üretim ilişkilerinin köklü bir biçimde değiştiği sanayileşme dönemiyle birlikte söz konusu olmuştur.

Sanayi Devrimi ile birlikte üretim aletlerini elinde bulunduran burjuvazi ve emeğinden başka satacak bir şeyi olmayan işçi sınıfı arasında derin ekonomik uçurumlar meydana gelmiş, bu uçurum ağır çalışma şartlarıyla desteklenmiştir. Kârı maksimize etme ve üretim maliyetlerini minimuma indirme amacı, bilhassa kadın ve çocuk işçilerin on altı saati aşan mesailerle, iş güvenliğinden tamamen yoksun ve açlık sınırının dahi altındaki gelirlerle çalıştırılmasına yol açmıştır. On dokuzuncu yüzyılın ortalarında Marx ve Engels gibi düşünürlerin ortaya koyduğu kuramsal eserler ve yayınlanan manifestolar, sermaye karşısında ezilen işçi sınıfının ulusal ve uluslararası çapta örgütlenme bilincini inşa etmiştir. Bu yoğun mücadeleler neticesinde ilk olarak İngiltere'de yasal işçi sendikalarının kurulmasıyla birlikte; mesai saatlerinin insani düzeye çekilmesi, adil ücret düzenlemesi ve işyerinde eşitlik gibi meşru talepler yasal zeminlerde tartışılmaya başlanmıştır. Artan toplumsal baskılar ve örgütlü hareketler sonucunda eşitlik fikri, sadece bir insan hakkı teorisi olmaktan çıkarak, modern iş hukukunun bağlayıcı bir yapı taşına dönüşmüştür.

[Türk İş Hukukunda Eşit Davranma ve Ayrımcılık Yasağı]

Pozitif iş hukukumuz çerçevesinde, iş sözleşmesinin tarafı olan işverenlere kanun koyucu tarafından çeşitli hukuki ve sosyal yükümlülükler yüklenmiş olup, bunların en temeli adil bir çalışma ortamının tesis edilmesidir. Öğretide ve güncel hukuki uygulamalarda bu kavram, işveren açısından eşit davranma borcu olarak hukuki karşılığını bulmaktadır. Bu borç, işverenin işletme üzerindeki tek taraflı tasarruf ve takdir yetkisini sınırlandıran, bu yetkinin işçiler aleyhine keyfi bir biçimde kullanılmasını engelleyen mutlak bir adalet gereksinimidir. Benzer ve denk durumdaki işçi grupları bakımından, nesnel ve işin doğasından kaynaklanan geçerli gerekçeler bulunmadıkça eşit yaklaşımda bulunma yükümlülüğü, işverenin işin ifası sırasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket etmesini emretmektedir. Öte yandan ayrımcılık olgusu, işçinin iradesiyle değiştiremeyeceği veya değiştirmesi beklenemeyecek temel özellikleri ve aidiyetleri sebebiyle çalışma yaşamından dışlanması, temel haklarından sistematik şekilde mahrum bırakılması halidir.

Eşitlik ve ayrımcılık kavramları birbirinin birebir karşıtı olmamakla birlikte, iş hukukunun dogmatiğinde çoğu kez birbirlerini tamamlayan iki önemli anahtar ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Herhangi bir ayrımcılık yasağının ihlali doğrudan bir eşitlik ilkesi ihlalini meydana getirirken, her eşitlik ilkesi ihlali kanunlarda sayılan dar anlamdaki ayrımcılık yasağı kapsamında bir vaka olarak nitelendirilmeyebilir. Zira eşit davranma borcu, kavramsal ve pratik kapsam itibarıyla ayrımcılık yasağından çok daha geniş ve kuşatıcı bir uygulama alanına sahiptir. Ayrımcılık yapmama borcu doğrudan belirli temellere dayalı eşitsizlikleri yasaklayıp mutlak adaleti tahsis etmeyi hedeflerken, eşit davranma yükümlülüğü aynı zamanda iş ilişkisindeki dürüstlük ve hakkaniyet ilkelerinin genel bir uzantısıdır. Çalışma mevzuatımızda bu iki kavramın yasa metinlerinde sıklıkla birbiriyle iç içe geçtiği görülse de, çağdaş hukuki doktrinde genel eşit işlem yapma borcunun, spesifik ayrım yasaklarını da kapsayan daha geniş bir şemsiye olduğu kabul edilmektedir.

[Eşitlik İlkesinin Uluslararası Hukuktaki Hukuki Dayanakları]

Eşitlik mefhumu ve ayrımcılığın çalışma hayatından silinmesi, sadece bağımsız ulusal hukuk sistemlerinin değil, uluslararası insan hakları hukukunun da vazgeçilmez temel yapı taşlarındandır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu bünyesinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, tüm insanların doğuştan özgürlük, insan onuru ve sahip olunan haklar bakımından mutlak surette eşit olduğunu ilan ederken; aynı zamanda ayrıma tabi tutulmaksızın eşit iş için eşit ücret alma hakkını evrensel bir teminat altına almıştır. Bunun yanı sıra, Avrupa Konseyi tarafından yürürlüğe konan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin on dördüncü maddesi ile taraf devletleri bağlayan ek protokoller, sözleşmede güvence altına alınan her türlü hakkın kullanımında dil, ırk, renk, cinsiyet, inanç gibi herhangi bir statüye dayalı ayrım gözetilmesini net bir dille yasaklamaktadır. Aynı hukuki koruma düzlemi çerçevesinde, Avrupa Sosyal Şartı da çalışma yaşamında adil ve hakkaniyetli bir ücret hakkına kuvvetli bir atıf yaparak taraflara yükümlülükler sunmaktadır.

[Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Standartları]

Birleşmiş Milletler bünyesinde spesifik olarak çalışma ilişkilerine odaklanan uzman bir kuruluş olarak faaliyet gösteren Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmeleri, iş hayatında eşitliğin sağlanmasına yönelik emredici standartlar inşa etmiştir. Örgütün imza altına aldığı 100 numaralı sözleşme, eşit değerde iş için erkek ve kadın işçiler arasında ücret eşitliğini tartışılmaz temel bir insan hakkı olarak kodlamış, nakdi veya ayni kazançlarda cinsiyetçi bir tutum sergilenmesini menetmiştir. Eşzamanlı olarak, 111 numaralı Ayrımcılık Sözleşmesi, bireylerin herhangi bir mesleğe erişimlerinde, işe alım süreçlerinde veya aktif meslek hayatları içerisinde karşılaştıkları fırsat eşitliğini rafa kaldıran her türlü ayrımcı işlemi uluslararası boyutta yasaklamıştır. İlaveten, 122 numaralı İstihdam Politikası Sözleşmesi devletlere eşit fırsatlara dayalı proaktif ulusal istihdam politikaları yürütme yükümlülüğü getirmiştir. Tarafı olduğumuz ve anayasal düzlemde de hukuki bağlayıcılığı bulunan bu uluslararası düzenlemeler, iş hukukumuzun mimarisini şekillendirmiştir.

[Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağının Anayasal Çerçevesi]

Türk pozitif hukukunda eşitlik ilkesinin ulaştığı en üst normatif düzey ve en güçlü hukuki referans, tartışmasız biçimde 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın kanun önünde eşitlik başlığını barındıran onuncu maddesidir. Söz konusu amir anayasal hüküm; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle kesinlikle ayrım yapılmaksızın kanun ve yargı organları önünde mutlak bir biçimde eşit olduğunu ilan etmiştir. Kanun koyucu, anılan maddede "ve benzeri sebeplerle" ifadesini bilinçli bir biçimde kullanarak yasaklı ayrımcılık hallerini sınırlı tutmaktan kaçınmış; böylece toplumun ilerlemesiyle görünürlük kazanan yeni ayrımcılık türlerinin de doğrudan anayasal koruma şemsiyesi altında güvence bulmasına olanak sağlamıştır. Söz konusu anayasa maddesi, sadece devletin organları ile vatandaş arasındaki dikey işlemlerde değil; eşitlik ilkesinin kapsayıcılığı uyarınca, işçi ve işveren gibi özel hukuk süjeleri arasındaki sözleşmesel yatay ilişkilerde de hukuki bağlayıcılık üretmektedir.

Anayasa'nın mezkûr onuncu maddesinde 2004 ve 2010 yıllarında hayata geçirilen hukuki reformlar ve anayasal değişiklikler neticesinde, şekli eşitlik anlayışının ötesine geçilerek fiili eşitliğe yönelik güçlü adımlar atılmıştır. Bu düzenlemelerle kadınlar ve erkeklerin her alanda eşit haklara sahip olduğu, devlet otoritesinin bu eşitliği yalnızca kağıt üzerinde bırakmamakla ve hayata geçirmekle yükümlü bulunduğu anayasal bir emre dönüştürülmüştür. İlave olarak yaşlılar, korunmaya muhtaç çocuklar, engelliler, vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile gaziler gibi hassas ve dezavantajlı gruplar lehine alınacak koruyucu yasal önlemlerin, idari tedbirlerin hiçbir surette eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır. Hukuk doktrininde genel olarak pozitif ayrımcılık adıyla anılan bu istisnai anayasal kurgular, klasik ve katı bir şekli eşitlik modelinden ziyade, var olan mağduriyetleri dengelemeyi ve maddi adaleti sağlamayı amaç edinen modern devletin çalışma hayatına yansıyan en önemli güvencelerinden biridir.

[İş Kanunu Kapsamında Eşit Davranma Borcu ve Sınırları]

İş hukuku ekosisteminde eşitlik ve ayrımcılık mevzuları, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte açık ve müstakil bir yasal hüküm olarak gövde bulmuştur. İlgili yasanın beşinci maddesi, iş ilişkisinin kurulması maksadıyla yapılan ilk mülakatlardan, iş sözleşmesinin sona ermesiyle ortaya çıkan tasfiye aşamasına kadar bütün evrelerde işverenin, çalışanları arasında haksız ve dayanaksız ayrımlar yapmasını kati bir dille engellemeyi amaçlar. Ancak hukukun doğası gereği, mevzuatın bu bağlamdaki yaklaşımı her durumda katı, istisnasız ve mutlak bir eşitlik şablonu dayatmaz. Teoride ve Yargıtay pratiğinde sıkça başvurulan mutlak ve nispi haller ayrımı çerçevesinde, genel nitelikteki eşit davranma borcunun kural olarak nispi olduğu öngörülmektedir; yani işçinin kişisel eğitimi, mesleki tecrübesi, çalışma performansı, kıdemi ve liyakati gibi objektif faktörler, aynı işyerinde çalışan işçiler arasında hukuka uygun bir farklı muamele temeli oluşturabilir. Zira işveren işyerindeki organizasyonu sağlarken, objektif ölçütlere sadık kalmak şartıyla, aynı konumda bulunmayan işçiler arasında çalışma hayatının olağan işleyişine uygun düşen farklı düzenlemelere gidebilir.

İşverenin işçi karşısında eşit davranma borcunun eksiksiz bir biçimde doğabilmesi ve işçinin bu borcun ihlal edildiği iddiasıyla meşru bir hak arayışına girebilmesi için, yüksek mahkeme içtihatları ve iş hukuku öğretisinde belirlenen temel bazı parametrelerin varlığı kümülatif olarak aranmaktadır. Bu parametreler, kanunun getirdiği eşitlik ilkesinin uygulama sahasını ve mantıki sınırlarını çizerek, işletme nezdinde hangi olayların adil bir kıyaslamaya elverişli olduğunun saptanmasında hayati bir filtre görevi görmektedir. Uygulamada ve uyuşmazlıklarda eşit davranma yükümlülüğünün denetimine esas olan koşullar genel hatlarıyla şunlardan oluşmaktadır:

• İşyerinde birlik (Kıyaslanacak işçilerin hukuken aynı işyerine veya işletmeye bağlı olarak istihdam edilmesi).
• İşçi topluluğunun varlığı (İşyerinde tek bir çalışanın değil, emsal teşkil edebilecek düzeyde birden fazla işçinin mevcudiyeti).
• Kolektif uygulamanın varlığı (İşverenin istisnai ve münferit olmayan, çalışanların geneline ya da bir departmana yönelik bütünleşik bir uygulaması olması).
• Zamanda birlik (Farklı muamelenin veya uygulamanın aynı zaman dilimi içerisinde ve benzer ekonomik konjonktürde tespit edilmesi).
• Aynı veya benzer konumda bulunma (Kıyaslamaya konu olan çalışanların ifa ettikleri işin niteliği, uzmanlık seviyesi ve yükümlülükleri bakımından benzer hukuki ve fiili özellikler taşıması).

Yukarıda sayılan bu ön koşulların tümü sağlandığı bir senaryoda, işveren tarafından makul, nesnel ve objektif bir haklılığa dayandırılmayan farklı muameleler hukuken himaye görmemekte ve kanunlara aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç itibarıyla, iş hukukunda büyük bir hassasiyetle korunan eşitlik ilkesi, insanlığın evrensel hukuk zemininde sürdürdüğü uzun ve çetin hak arama mücadelelerinin kıymetli bir neticesi olarak bugünkü modern çalışma sisteminin adeta omurgasını oluşturmuştur. Gerek en üst norm olan anayasal düzenlemeler, gerek imza atılarak iç hukuka dahil edilen uluslararası standartlar, gerekse de özel yasalarımızdaki maddeler, işçi ile işveren arasındaki potansiyel güç eşitsizliğinin ve bağımlılık ilişkisinin bir insan hakkı ihlaline evrilmemesi için son derece dirayetli bir kalkan vazifesi görmektedir. İşverenin işyeri nizamını tesis ederken sahip olduğu yetkiler, hiçbir koşulda anayasal eşitlik ilkelerini zedeleyecek yahut işçilerin değiştirilemez nitelikteki kişisel özellikleri dolayısıyla doğrudan veya dolaylı mağduriyetlerine sebebiyet verecek bir serbesti alanı olarak anlaşılamaz. Bu temel hukuki sınırların doğru analiz edilmesi ve uyuşmazlıklarda yasaların lafzına uygun biçimde tatbik edilmesi, hukukun üstünlüğünün çalışma barışıyla perçinlenmesini sağlayacaktır.