Makale

Eşitlik ilkesi*, iş hukukunda işverenin yönetim hakkını ve sözleşme özgürlüğünü sınırlayan en temel prensiplerden biridir. İş ilişkisinin henüz başlangıç aşaması olan işe alım sürecinde de işverenler, adaylar arasında ayrımcılık yasağı*na uygun hareket etmek ve adil bir değerlendirme süreci yürütmekle hukuken yükümlüdürler.

Eşitlik, tarih boyunca süregelen insan hakları mücadelelerinin en önemli çıktılarından biri olarak modern hukuk devletlerinin temelini oluşturan evrensel bir ilkedir. İş hukukunda eşitlik kavramı, işverenin çalışanlarına karşı yükümlü olduğu eşit davranma borcu olarak somutlaşır ve sosyal adaletin sağlanmasında çekirdek bir role sahiptir. İşçi ile işveren arasındaki ilişkinin doğasında var olan ekonomik güç dengesizliği ve bağımlılık unsuru, bu ilişkide eşitliğin titizlikle korunmasını özel hukuk sözleşmelerine kıyasla çok daha kritik bir hâle getirmektedir. Her ne kadar Anayasa'nın 48. maddesi işverenlere geniş bir sözleşme özgürlüğü ve istihdam edeceği kişiyi seçme serbestisi tanısa da, bu hak sınırsız olmayıp Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan kanun önünde eşitlik ilkesiyle sınırlandırılmıştır. İş sözleşmesinin kurulması aşaması, işverenin en uygun adayı belirleme özgürlüğü ile işçi adayının ayrımcılığa uğramadan adil bir değerlendirmeye tabi tutulma hakkı arasında hassas bir denge kurulmasını gerektirir. Dolayısıyla, iş hukukuna hâkim olan koruyucu ve eşitlikçi ilkeler, iş ilişkisi resmen başlamadan önce, henüz iş ilanının verildiği ve mülakatların yapıldığı sözleşme öncesi süreçte dahi etkisini göstermelidir. İşverenler, sözleşme tarafı olacak kişiyi seçerken, temel hakları ihlal edecek keyfi ve ayrımcı uygulamalardan uzak durmakla yükümlüdür.

İş Sözleşmesinin Kurulmasında Eşit Davranma Borcu

Türk iş hukuku mevzuatında, 4857 sayılı İş Kanunu'nun eşitlik kuralını düzenleyen maddesinin lafzı genel itibarıyla hâlihazırda kurulmuş ve devam eden bir iş ilişkisine odaklanmış görünmektedir. Yasa koyucunun iş ilişkisinde ifadesini kullanması, öğretide bazı tartışmalara yol açmış; kimi görüşler işe alım aşamasında genel bir eşit davranma borcunun bulunmadığını ve sözleşme serbestisinin hâkim olduğunu savunmuştur. Ancak ağırlıklı ve çağdaş hukuka uygun görüşe göre, ayrımcılık yasağı iş sözleşmesinin kurulmasından çok daha önce, henüz aday arayışında iken mevcuttur. Nitekim mevzuatımıza entegre edilen 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (TİHEKK), istihdam alanındaki eşitlik standartlarını genişleterek işe alım süreçlerini doğrudan yasal güvence altına almıştır. İlgili kanun uyarınca işveren; iş başvurusunda bulunan veya bilgi edinmek isteyen adaylar aleyhine, başvuru süreci, seçim kriterleri ve işe alım şartları dâhil olmak üzere işlemlerin hiçbir aşamasında ayrımcılık yapamaz. Böylelikle, işverenin personel seçimi konusundaki karar alma özgürlüğü, ayrımcılık yasağının çizdiği kesin sınırlar içerisine alınarak adayların hukuki koruması üst düzeye taşınmıştır.

İş sözleşmesinin kurulması safhasında işverenin adil ve tarafsız hareket etmesi, medeni hukukun temel dayanaklarından olan dürüstlük kuralının ve sözleşme görüşmelerinde kusur sorumluluğunun zorunlu bir gereğidir. İşveren, yasalarca belirlenmiş ayrım yasaklarına dayanmadığı ve objektif dürüstlük kuralına uygun davrandığı müddetçe, anayasal güvence altındaki girişim hürriyeti çerçevesinde dilediği adayla sözleşme akdetmekte serbesttir. Ne var ki adayların toplu şekilde sınavlara veya standart değerlendirmelere tabi tutulduğu kurumsal işe alım süreçlerinde, elde edilen nesnel verilerin eşitlik ilkesine uygun değerlendirilmemesi ve liyakatin göz ardı edilmesi, dürüstlük kuralının açık bir ihlali anlamına gelecektir. İş Kanunu'nun sağladığı çerçevenin yanı sıra 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu da işe alım aşamasında engellilik ve sendikal faaliyetler nedeniyle yapılabilecek ayrımcı eylemleri açıkça yasaklayarak, iş ilişkisi öncesi döneme dair yasal sınırları tahkim etmektedir.

İşe Alımda Ayrımcılık Yasağının Yasal Dayanakları

İşe alım aşamasında uygulanan ayrımcılık yasakları sadece iş mevzuatıyla sınırlı kalmayıp anayasal ve cezai normlarla da desteklenmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesi, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep sebepleriyle ayrım yapılmaksızın herkesin kanun önünde eşit olduğunu vurgulayarak eşitlik ilkesinin en üst düzeydeki dayanağını oluşturur. Buna ek olarak, uluslararası iş standartlarını belirleyen ve ülkemizin de taraf olduğu 111 No'lu ILO Ayrımcılık Sözleşmesi, meslek edinme ve istihdama erişimde her türlü eşitsiz muamelenin engellenmesini taraf devletlere bir yükümlülük olarak yükler. Hukukumuzda caydırıcılığı sağlamak amacıyla ayrımcılık eylemleri cezai müeyyidelere de bağlanmıştır; nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, belirli farklılıklara dayalı nefret saikiyle bir kişinin işe alınmasını engelleyen kimseler için ağır hapis cezaları öngörmektedir.

Hukuk sistemimizde eşitlik ilkesini en detaylı biçimde işleyen metinlerin başında gelen 6701 sayılı TİHEKK, çalışma hayatının henüz kapısındayken adayları koruma altına almıştır. Bu kanun; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş unsurlarını tahdidi olarak saymış ve bu temellere dayalı her türlü ayrımcılığı kesin olarak yasaklamıştır. İşe alımda farklı işlemin ayrımcılık sayılmayacağı ve yasal koruma istisnası olarak kabul edilen zorunlu mesleki durumlar ise şunlardır:

• Zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun farklı muamele,
• Sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan mutlak durumlar,
• Hizmetin zorunlulukları nedeniyle yaş sınırlarının yasal olarak belirlenmesi,
• Çocuk veya özel koruma altındaki dezavantajlı kişilere yönelik özel tedbirler,
• Dini kurumlarda din hizmeti ifası için sadece o dine mensup kişilerin istihdamı,
• Toplumsal eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelik pozitif ayrımcılık uygulamaları,
• Vatandaş olmayanların hukuki statülerinden doğrudan kaynaklanan yasal farklılıklar.

İş İlanlarında Ayrımcılık Yasağı ve İstisnalar

İstihdam sürecinin ilk ve en görünür adımı olan iş ilanları, iş hukukunda eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitinde büyük önem taşır. 6701 sayılı TİHEKK, istihdam ve serbest meslekteki ayrımcılık yasağının açık bir şekilde iş ilanlarını da kapsadığını belirterek, kanunda sayılan temellere dayalı ayrımcı ifadeler barındıran duyuruların yayımlanmasını engellemeyi hedeflemiştir. İş ilanlarında liyakat dışı ve belirli bir grubun başvurusunu engelleyecek koşulların aranması, duruma göre doğrudan veya dolaylı ayrımcılık teşkil etmektedir. Örneğin, hiçbir haklı mesleki zorunluluk bulunmamasına rağmen kırk yaş altı erkek adayların arandığına dair bir ibarenin ilana eklenmesi, yaş ve cinsiyet temelinde kategorik bir doğrudan ayrımcılık eylemidir. Aynı biçimde, işin gerçek gerekliliğiyle orantılı olmayan ancak görünüşte tarafsız duran şartlarla belirli bir grubu işgücü piyasasında dezavantajlı konuma düşüren ifadeler de dolaylı ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, iş ilanlarında yer verilen her sınırlayıcı koşul hukuka aykırı bir ayrımcılık olarak nitelendirilemez; zira işin kendine has niteliği veya biyolojik gereklilikler nesnel bir ayrımı yasal kılıp haklılaştırabilir. Mevzuat çerçevesinde, sadece belli bir cinsiyetin istihdam edilmesini elzem kılan spesifik durumlar veya kamu güvenliği gibi hizmetin doğasından kaynaklanan zorunluluklarla belirlenen yaş sınırları, amaca uygun ve orantılı olmaları şartıyla iddiaların dışında bırakılmıştır. Somutlaştırmak gerekirse, yatalak durumdaki yaşlı bir kadın hastanın günlük bakımı için iş ilanında bilhassa kadın bakım personeli şartının aranması, işin mahremiyeti ve niteliğinden kaynaklanan makul bir mesleki zorunluluk olduğundan kanunlarca ayrımcılık sayılmaz. Bu tür dar kapsamlı istisnalar dışında, işverenler yayımladıkları tüm duyuruların objektif, eşitlikçi ve adaylar arası fırsat eşitliği kuralını zedelemeyecek profesyonel standartlarda hazırlanmasını sağlamakla yükümlüdürler.

İşe Alım Mülakatlarında Dürüstlük ve Mahremiyet

Sözleşme öncesi hazırlık safhasında işveren, boş pozisyon için en yetkin ve doğru adayı tespit edebilmek maksadıyla iş görüşmeleri tertip eder ve adaylara çeşitli sorular yönelterek onların profesyonel yetkinliklerini ölçer. Ancak mülakat sürecinin dürüstlük kuralına tam uyum içinde ve ayrımcılık yasağını hiçbir surette ihlal etmeyecek hassasiyetle yürütülmesi yasal bir mecburiyettir. Görüşmeler sırasında adaya sorulan sorular yalnızca ifa edilecek mesleki görevin gereklilikleriyle doğrudan bağlantılı olmalı, adayın Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği kapsamındaki mahrem kişisel alanına kesinlikle sızmamalıdır. İşverenin, işin ifasıyla ilgisi bulunmadığı hâlde adayın muhtemel hamilelik planları, ailevi yükümlülükleri, medeni durumu, siyasi veya felsefi görüşleri, dini inancı ya da cinsel yönelimi hakkında bilgi toplamaya çalışması, eşitlik ilkesinin ağır bir ihlalidir. Aday, mesleki liyakatiyle hiçbir ilgisi bulunmayan ve açıkça ayrımcılık temeli taşıyan bu tür hukuka aykırı özel soruları yanıtlamak zorunda değildir; dahası iş güvencesini koruma güdüsüyle bu sorulara gerçek dışı yanıt vermesi durumunda bile işverenin sonradan gerçeğe aykırı bilgi verildiği gerekçesiyle haklı fesih yoluna gitmesi hukuken asla geçerli kabul edilmez.

Mülakat süreçlerinde adayların özel niteliklerinin hukuksuzca sorgulanabildiği ve ayrımcılık riskinin son derece yüksek olduğu bir diğer kritik alan ise sendikal özgürlükler ve örgütlenme hakkıdır. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, işçilerin işe alınmalarını herhangi bir sendikaya üye olma, üye olmama veya mevcut bir üyelikten haksızca ayrılma şartına bağlamayı mutlak şekilde yasaklamış ve anayasal örgütlenme hakkını güvence altına almıştır. İşverenin, istihdam edeceği personeli seçerken bizzat mülakat sırasında sendikal aidiyeti tespit edici sorular sorması veya adaydan habersiz olarak arka planda bu yönde gizli araştırmalar yaparak işe alım kararını şekillendirmesi açık ve hukuka aykırı bir sendikal ayrımcılıktır. Hatta kanun koyucu bu durumu o kadar ciddiye almıştır ki, işe alım aşamasındaki sendikal ayrımcılığa karşı fiili bir iş ilişkisi resmen henüz kurulmamış olsa dahi adaylara yönelik katı koruma mekanizmaları ve işveren nezdinde caydırıcı hukuki müeyyideler öngörmüştür.

Nihai İşe Alım Kararı ve Cinsiyet Temelli İhlaller

Aday tarama, detaylı mülakat ve değerlendirme testlerinin tamamlanmasının ardından işverenin vereceği nihai işe kabul veya ret kararı, yasalarla kesin olarak sınırları çizilmiş mutlak ayrım yasaklarına aykırı sübjektif temellere oturtulamaz. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili kuralları uyarınca, biyolojik nedenler veya işin özgül niteliği emredici şekilde zorunlu kılmadıkça, sırf cinsiyet veya gebelik durumu sebebiyle bir nitelikli adayın iş sözleşmesi talebinin reddedilmesi kanunlarca kesin olarak yasaklanmıştır. Uygulamada Kurul incelemelerine de yansıyan vakalarda; iş görüşmesi son derece olumlu geçen ve işe başlamak üzere çağrılan bir kadın adayın, gebelik durumunu nezaketen işverene bildirmesinin hemen ardından kurumun ekonomik tasarruf mazeretleriyle işe girişinin aniden iptal edilmesi, net biçimde cinsiyet temelli ayrımcılık olarak tescillenmiş ve işveren kurum tarafından hukuka aykırı bulunmuştur. Nihai işe alım kararının, liyakat ve rasyonel ölçütler dışındaki önyargılara kurban edilmesi, hukukun koruduğu sosyal adaleti temelden sarsan kabul edilemez bir eylemdir.

İstihdam Sürecinde Engellilik ve Yaş Ayrımcılığı

Toplumsal cinsiyet ve sendikal aidiyetin yanı sıra, günümüz iş dünyasında yetkin adayların en çok mağduriyet yaşadığı diğer yaygın ayrımcılık zeminleri yaş ve sağlık durumlarıdır. Özellikle teknolojik dönüşümün çalışma hayatında dijitalleşmeyi hızlandırmasıyla birlikte, işverenlerde genç kuşağın daha dinamik olduğu yönündeki asılsız önyargılar artmış, bu da yaşça ilerideki ancak alanında çok daha deneyimli personelin dışlanmasıyla sonuçlanan haksız yaş ayrımcılığını tetiklemiştir. İşverenlerin, kamu hizmetinin veya projenin doğasından kaynaklanan mutlak ve objektif bir zorunluluk bulunmaksızın, liyakat yerine salt biyolojik yaş kriterini önceleyerek keyfi yaş sınırları belirlemesi TİHEKK hükümlerince hukuka aykırı farklı muamele suçunu oluşturur. Nitekim, resmi veya özel sözleşmeli personel alım ilanlarında dahi sıkça görülen yaş barajı gibi keyfi şartlar, bağımsız denetim organları tarafından makul ve meşru bir nedene dayanmadığı, rasyonel bir gereklilik taşımadığı saptanarak ihlal kararlarına konu edilmiş ve yaş temelli sistematik dışlamanın hukuka aykırılığı net biçimde ortaya konmuştur.

Dezavantajlı grupların başında gelen engelli bireylerin çalışma hayatına ve profesyonel istihdama tam ve eksiksiz katılımlarının sağlanması hususunda da işverenlerin anayasal pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, işe başvuru, yazılı veya sözlü mülakat, kadroya alım ve çalışma şartlarının teklif edilmesi dâhil olmak üzere istihdamın hiçbir aşamasında engelliliğe dayalı ayrımcı dışlayıcı eylemlerde bulunulamayacağını katı şekilde emreder. Üstelik işverenlerin yasal sorumluluğu sadece engelli adayı sebepsizce reddetmemekle bitmez; yasa, engelli adayların süreçlere adil katılımını temin etmek için mülakat mekânının fiziki erişilebilirliği gibi makul düzenleme zorunlu tedbirlerini alma yükümlülüğünü de işverenlere şüphesiz biçimde dayatır. Tüm bu detaylı yasal normların ve emredici kuralların nihai gayesi; toplumun her ferdinin ayrımcı bariyerlerden, haksız kalıpyargılardan ve sübjektif önyargılardan tamamen arındırılmış, eşit, şeffaf ve sadece kişisel liyakatin hüküm sürdüğü adil bir sistemde çalışma hakkına onurlu biçimde erişebilmesini yasal olarak güvence altına almaktır.

Sonuç itibarıyla, iş sözleşmesinin doğası gereği var olan yönetim hakkı ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri, işverene anayasal düzlemde mutlak bir keyfiyet alanı tanımaz. İş ilişkisinin henüz tohumlarının atıldığı işe alım sürecinde eşitlik ilkesi, emredici bir yasal kalkan rolü üstlenerek adayları haksızlıklara karşı korur. İşverenler; yayımladıkları iş ilanlarından, yürüttükleri mülakatlardaki soru tekniklerine ve verdikleri işe kabul kararlarına kadar tüm süreçlerde Anayasa, İş Kanunu ve TİHEKK ile sınırları çizilmiş mutlak ayrımcılık yasaklarına riayet etmek mecburiyetindedirler. İşe alım masasında cinsiyet, hamilelik planları, yaş, sendikal geçmiş veya engellilik gibi hukukun koruması altındaki özellikler üzerinden yetkin adayların elenmesi, fırsat eşitliğini zedeleyerek sosyal adaleti derinden yaralar. Eşit, şeffaf ve hakkaniyetli bir istihdam rejiminin tesisi, ancak işverenlerin bağlayıcı yasal yükümlülükleri kurum kültürlerine dâhil ederek liyakat esasına dayalı adil bir işe alım politikası uygulamalarıyla gerçeğe dönüşebilir.