Makale

İş ilişkisinin başlangıcında taraflara birbirlerini tanıma, mesleki yeterliliği ölçme ve sözleşmenin devamı konusunda nihai bir karar verme esnekliği sağlayan deneme süresi, genellikle bireysel iş hukukunun bir müessesesi olarak ele alınsa da toplu iş hukuku alanında da son derece önemli ve bağlayıcı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. İşçinin henüz işe yeni başlamış ve deneme aşamasında bulunması, onun işçi sıfatından kaynaklanan anayasal ve yasal kolektif haklardan mahrum bırakılması anlamına kesinlikle gelmemektedir. Zira sendikal haklar, doğrudan doğruya anayasal güvence altına alınmış temel insan hakları arasında yer almaktadır ve salt iş ilişkisinin henüz kesinleşmemiş veya kolay feshedilebilir bir evrede olması, bu hakların kullanımını hiçbir şekilde askıya almaz veya kısıtlamaz. Uygulamada sıkça karşılaşılan en büyük hukuki yanılgılardan biri, deneme süresinin işverene sağladığı bildirimsiz ve tazminatsız kolaylaştırılmış fesih imkânının, işçinin sendikal faaliyetleri nedeniyle gerçekleştirilecek olan hukuka aykırı fesihlere de meşruiyet kazandırdığı şeklindeki eksik düşüncedir. Hâlbuki güncel toplu iş hukuku normları, zayıf konumda olan işçiyi sendikal aidiyeti, tercihleri veya faaliyetleri sebebiyle maruz kalabileceği muhtemel haksızlıklara karşı, deneme süresi içinde dahi çok sıkı bir yasal koruma kalkanı altına almayı emretmektedir.

Deneme Süresi İçinde Sendikal Hakların Kullanımı

Deneme süresine tabi tutulan işçi, iş sözleşmesinin tarafı sıfatıyla yasal anlamda işçi statüsünü fiilen çalışmaya başladığı andan itibaren tam manasıyla kazandığı için, bireysel iş hukukundan doğan yasal hak ve yükümlülüklerinin yanı sıra sendikal haklar bakımından da tam bir koruma altındadır. Bu kapsamda işçi, yasal prosedürlere uyarak işyerinde kurulu bulunan bir sendikaya serbestçe ve hiçbir ön şarta bağlı olmaksızın üye olabilir, sendikaların yasal faaliyetlerine aktif olarak katılabilir ve işyerinde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesi hükümlerinden tümüyle faydalanabilir. Deneme süresi içinde bulunan ancak sendikaya üye olmayan bir işçinin, ilgili sendikaya dayanışma aidatı ödemek suretiyle sözleşmenin sağladığı mali ve sosyal imkânlardan yararlanmasının önünde de herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. İşçinin henüz bu erken dönemde işyeri sendika temsilcisi veya sendika yöneticisi olarak seçilebilmesi nadir rastlanan bir durum olmakla birlikte hukuken tamamen mümkündür ve söz konusu yöneticilik güvenceleri, deneme süresinin taraflara getirdiği kolaylaştırılmış fesih imkânına her halükarda üstün tutulmalıdır.

Deneme süresi*ndeki işçilerin toplu iş hukuku* kapsamında doğrudan kullanabileceği başlıca haklar şunlardır:

• İşyerinde yetkili olan işçi sendikasına herhangi bir baskı altında kalmadan serbestçe üye olma hakkı.
• Kanuni usuller ve prosedürler çerçevesinde alınan grev kararlarına aktif olarak iştirak etme hakkı.
• Toplu iş sözleşmesinin işçilere sağladığı tüm normatif, sosyal ve mali hükümlerinden eksiksiz faydalanma hakkı.
• İşyeri sendika temsilcisi veya yöneticisi olarak seçilme ve bu kapsamda sendikal faaliyet yürütme hakkı.
• Sendikal ayrımcılığa veya baskıya maruz kalındığında yasal yollara başvurarak ilgili tazminatları talep etme hakkı.

Sendikal hakların en önemlilerinden biri olan anayasal grev hakkı da deneme süresi içindeki işçiler tarafından hukuka uygun biçimde kullanılabilmektedir. Grev hakkı, işçinin işyerindeki mevcut kıdemine, iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasına ya da deneme süresi kaydına bağlı tutulmaksızın yasal şartların oluşmasıyla doğrudan kullanılabilen bir temel haktır. Hukuki açıdan doktrinde ve uygulamada önem taşıyan temel mesele, yasal grev veya lokavt uygulamasının mevcut deneme süresinin işlemesine olan doğrudan etkisidir. İş hukukunun temel ilkeleri ve kanuni düzenlemeler uyarınca grev ve lokavt gibi iş sözleşmesini geçici olarak askıya alan yasal uygulamalar, deneme süresinin işlemesini de fiilen durdurmaktadır. Dolayısıyla, grevde veya lokavtta geçen süreler deneme süresi hesabından sayılmaz ve grevin yasal olarak sona ermesiyle birlikte deneme süresi tam olarak kaldığı yerden işlemeye devam eder. Bu durum, sürenin temel gayesine de bütünüyle uygun düşmektedir.

Sendikal Nedenle Fesih ve İşe İade Güvencesi

İş hukukunda işverenlere kanunla tanınan, deneme süresi içinde bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkı, hukuk sistemimizde mutlak, denetimsiz ve sınırsız bir hak niteliği taşımamaktadır. Bu fesih hakkının kullanımında işverenin dürüstlük kuralına titizlikle uyması ve özellikle mevzuatta yer alan her türlü ayrımcılık yasağını ihlal etmemesi gerekmektedir. İşçinin sırf bir sendikaya üye olması, yasal sendikal faaliyetlere katılması veya işyerinde sendika temsilcisi sıfatını taşıması nedeniyle iş sözleşmesinin deneme süresi içinde dahi feshedilmesi açıkça hukuka aykırıdır. İş güvencesi hükümlerinin uygulanabilmesi için kural olarak işçinin en az altı aylık kıdeme sahip olması şartı aranmasına rağmen, iş sözleşmesinin doğrudan sendikal nedenlerle feshedilmesi durumunda kanun gereği bu altı aylık kıdem şartı aranmamakta ve işçi doğrudan doğruya işe iade davası açma hakkını elde etmektedir. Bu istisnai ve koruyucu yasal düzenleme, anayasal bir hak olan sendikalaşma ve örgütlenme özgürlüğünün kesin güvence altına alınması maksadıyla kanun koyucu tarafından özel olarak tesis edilmiştir.

Deneme süresi içinde işveren tarafından sendikal ayrımcılığa maruz bırakılarak işten çıkarılan bir işçi, işe iade davası açarak işe iadesini talep edebileceği gibi, şartları oluştuğunda yasal olarak ağır yaptırımlara bağlanan sendikal tazminat talebinde de bulunabilecektir. Önceleri Yargıtay içtihatlarında, işçinin henüz deneme süresi içinde bulunması sebebiyle sendikal tazminat talebinde bulunamayacağı yönünde eski tarihli kararlar bulunsa da güncel yargı içtihatları doğrultusunda bu güçlü hukuki korumanın deneme süresi içinde de aynen geçerli olduğu istikrar kazanmıştır. İşverenin bu erken dönemdeki kolaylaştırılmış fesih yetkisi, anayasal normlarla korunan sendikal hakların ihlal edilmesi veya bu anayasal hakların kullanımının engellenmesi amacıyla kötü niyetli bir kalkan olarak kesinlikle kullanılamaz. İşçi, işten çıkarılmasının sendikal nedene dayandığı iddiasını ispat yükü altında olmakla birlikte, bu yönde ihlalin varlığını gösteren güçlü bir emare sunduğunda, yasal ispat yükü yer değiştirerek işverene geçmektedir.

Toplu İş Sözleşmesi ile Deneme Süresinin Düzenlenmesi

Bireysel iş hukuku mevzuatında yer alan emredici ve koruyucu kuralların, işçilerin lehine olacak şekilde toplu iş sözleşmeleriyle değiştirilebilmesi genel ve kabul görmüş bir ilke olmakla beraber, deneme süresi söz konusu olduğunda kanun koyucu dikkate değer farklı bir yaklaşım benimsemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca bireysel iş sözleşmeleriyle en fazla iki ay olarak belirlenebilen deneme süresi, tarafların tabi olduğu bir toplu iş sözleşmesi aracılığıyla dört aya kadar uzatılabilmektedir. Bu yasal düzenleme, toplu iş hukukunun kural olarak yalnızca işçi lehine düzenlemeler içermesi gerektiği ilkesine getirilmiş istisnai ve dar yorumlanması gereken bir kanuni müdahale niteliğindedir. İşverenlerin özellikle teknik kapasitesi yüksek, nitelikli ve spesifik uzmanlık gerektiren pozisyonlar için işçinin sahadaki performansını, teknik becerisini, uyum yeteneğini ve işletme kültürüne adaptasyonunu iki aylık kısa bir sürede tam olarak değerlendirememesi somut bir sorun olduğundan, kanun koyucu toplu iş sözleşmesi taraflarına bu süreyi dört aya çıkarma esnekliği tanımayı uygun görmüştür.

İş Kanunu dışındaki diğer özel nitelikli iş kanunlarında ise toplu iş sözleşmesiyle deneme süresinin uzatılmasına olanak tanıyan benzer bir hukuki düzenleme veya esneklik bulunmamaktadır. Örneğin, Deniz İş Kanunu veya Basın İş Kanununa tabi çalışan işçiler bakımından, ilgili kanunlarda belirlenen azami deneme sürelerinin toplu pazarlık yoluyla dahi uzatılması veya aşılması hukuken mümkün kabul edilmemektedir. Eğer taraflar, ilgili mevzuatta açıkça bir yasal izin bulunmamasına rağmen, akdettikleri toplu iş sözleşmesi ile kanuni süreyi aşan daha uzun bir deneme süresi öngörürlerse, bu sözleşme düzenlemesi geçersiz sayılarak ilgili kanunun belirlediği mutlak azami sürenin uygulanması gerekeceği emredici bir hukuki zorunluluktur. Bununla birlikte, toplu iş sözleşmesiyle kanundaki mevcut azami sürelerin işçi lehine olacak şekilde daha da kısaltılması iş hukukunun doğası gereği her halükarda geçerli, yasal ve uygulanabilir bir hukuki tasarruf olarak değerlendirilmektedir.

Bireysel ve Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Çatışması

Aktif çalışma hayatında, işçinin işe girerken kendi serbest iradesiyle imzaladığı bireysel iş sözleşmesi ile işyerinde halihazırda uygulanan bağlayıcı toplu iş sözleşmesi arasında deneme süresinin belirlenmesi ve uzunluğuna dair çeşitli hukuki farklılıklar veya çelişkiler ortaya çıkabilmektedir. Bu tür kural çatışmalarının yargısal çözümünde, iş hukukunun en temel varlık nedenlerinden biri olan işçi lehine hüküm ilkesi mutlak surette devreye girmektedir. Örneğin, işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde iki aylık standart bir deneme süresi açıkça öngörülmüşken, işyerindeki toplu iş sözleşmesinde kanunun verdiği yetkiyle dört aylık daha uzun bir süre belirlenmişse, işçi açısından daha lehe sonuç doğuran ve belirsizliği erken bitiren daha kısa süreli düzenlemenin (iki ay) esas alınması gerekmektedir. İşçinin, kendisini daha kısa bir sürede iş güvencesine kavuşturacak olan sözleşmesel haklarından feragat etmesi hukuken beklenemez. Toplu iş sözleşmesinde bir süre öngörülmesine rağmen bireysel iş sözleşmesinde konuya hiç değinilmemişse, toplu sözleşmenin doğrudan bağlayıcı etkisi nedeniyle sözleşmedeki sürenin uygulanacağı kabul edilmektedir.

Kapsam Dışı Personel Uygulaması ve Deneme Süresi

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu çerçevesinde kapsam dışı personel kavramı, işyerinde genel müdür, genel müdür yardımcısı gibi üst düzey yönetici pozisyonunda veya işveren vekili konumunda bulunmaları sebebiyle, özel olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerinden ve bu sözleşmenin sağladığı sosyal, mali haklardan istisna tutulan spesifik çalışan grubunu ifade etmektedir. Kapsam dışı bırakılma durumu keyfi olarak belirlenemez; işçinin fiilen yürüttüğü görevin üst düzey niteliği, işveren adına bağımsız karar alma ve işletmeyi temsil yetkisi ile işletme yönetimindeki stratejik rolü gibi somut, kanıtlanabilir ve objektif kriterlere dayanmak zorundadır. İş hukuku öğretisinde ve yerleşik yargı içtihatlarında, yalnızca sözleşme taraflarının keyfi veya tek taraflı belirlemeleriyle objektif olmayan kriterler yaratılarak belirli işçi gruplarının toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarının engellenmesi, eşit davranma borcu ile temel sendikal hakların doğrudan ihlali olarak nitelendirilmekte ve kesinlikle hukuka aykırı bulunmaktadır.

İş ilişkisinin henüz en başında olan ve kanun gereği deneme süresine tabi tutulan bir işçinin, salt deneme süresinde bulunduğu gerçekçesi ileri sürülerek kapsam dışı personel olarak nitelendirilmesi açıkça hukuka aykırı bir uygulamadır. Deneme süresindeki işçi, işletmenin karar alıcı yönetim kademesinde yer almayan, aksine iş güvencesinden henüz yoksun, iş ilişkisinde son derece zayıf statüde bulunan ve yasal olarak korunmaya en çok muhtaç olan bir çalışandır. Bu nedenle, toplu iş sözleşmesi hükümleri veya protokollerle deneme süresindeki işçilerin sözleşmenin sağladığı sosyal, mali ve normatif haklardan toptan dışlanması, temel eşitlik ilkesini ve ayrımcılık yasağını ağır biçimde ihlal edecektir. İş sözleşmesi yasal olarak devam ettiği sürece deneme süresindeki bütün çalışanların da, sendikaya usulünce üye olmaları veya dayanışma aidatı ödemeleri şartını yerine getirmeleri koşuluyla, toplu iş sözleşmesinin getirdiği taban ücret artışlarından, ikramiyelerden ve diğer tüm kümülatif hükümlerden eksiksiz biçimde faydalandırılmaları engellenemez bir yasal zorunluluktur.

Sonuç itibarıyla, işçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin en kırılgan ve hassas evresi olarak kabul edilen deneme süresi, işverenin yönetim hakkı ve fesih serbestisi açısından oldukça geniş ve esnek yetkiler içerse de, toplu iş hukukunun emredici ve koruyucu sınırları içinde kalmak zorundadır. İşçinin işyerine, işverenin ise işçinin performansına dair değerlendirmeler yaptığı bu süreçte, işçinin anayasal güvence altındaki sendikal haklarından feragat etmesi veya bu hakları yasal çerçevede kullandığı için işten çıkarılarak cezalandırılması hukuken asla himaye edilmez. Kanun koyucu, iş güvencesi şartlarındaki altı aylık kıdem istisnasıyla sendikal hak ihlallerine karşı deneme süresi içinde dahi işe iade davası açma hakkı tanıyarak bu hassas dengeyi başarıyla tesis etmiştir. İş Kanununun tanıdığı istisnai dört aylık süre uzatımı dışında, işyerindeki toplu iş sözleşmelerinin işçinin kolektif faydalarını kısıtlayacak biçimde yorumlanması hukukun genel normlarına aykırıdır. İşverenlerin alacağı tüm fesih veya kapsam dışı bırakma kararlarında eşitlik ilkesine riayet etmeleri zorunludur.