Makale

Yabancı işçi*lerle akdedilen iş sözleşmelerinin kurulması, ehliyet kuralları, geçersizlik* hâlleri ve fesih süreçleri Türk İş Hukuku bağlamında incelenmektedir. Çalışma izninin sözleşme türüne ve feshine etkileri, Yargıtay içtihatları ve doktrin ışığında ele alınmıştır.

İş Hukuku kapsamında işçi sıfatının kazanılabilmesi için taraflar arasında geçerli bir iş sözleşmesinin varlığı temel ve vazgeçilmez bir koşuldur. 4857 sayılı İş Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde şekillenen bu işçi-işveren ilişkisi, yabancılık unsuru taşıdığında milletlerarası özel hukuk kurallarının ve yabancılara özgü katı mevzuatın da kaçınılmaz olarak devreye girmesini gerektirir. Küreselleşen dünyada ve uluslararası işgücü hareketliliğinin giderek arttığı günümüzde, Türkiye’de istihdam edilen yabancı uyruklu işçilerin hukuki durumları spesifik kurallara ve kısıtlamalara tabi kılınmıştır. Yabancı uyruklu bir kişinin Türkiye’de bağımlı olarak çalışmaya başlaması, bir ücret karşılığında iş görme edimini üstlenmesi ve bu ilişkinin hukuki sınırları, iş sözleşmesinin ilk müzakere ve kurulma aşamasından sona ermesine kadar son derece titizlikle incelenmelidir. Yabancı bir işçi ile kurulan iş ilişkisi, iş görme, ücret ve bağımlılık gibi klasik unsurları barındırmasının yanında, yabancının ehliyeti ve kanuni düzenlemelerin getirdiği kısıtlamalar yönünden yerli işçilerden oldukça farklılaşan özellikler arz etmektedir. Bu bağlamda, taraflar arasındaki sözleşmenin yasal şartları taşıyıp taşımadığı, sözleşmenin hangi spesifik hallerde kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacağı ve çalışma iznine dair pürüzlerin fesih sürecini nasıl şekillendireceği, hem işçi hem de işveren tarafının hak ve yükümlülüklerinin doğru tayin edilebilmesi açısından son derece büyük bir öneme sahiptir.

Yabancı Uyruklu İşçi ile İş Sözleşmesinin Kurulması

Türk Hukukunda kural olarak hizmet akdine dayanarak çalışan kişiler, mevzuat önünde işçi olarak nitelendirilmektedir. Bir iş sözleşmesinin varlığından ve hukuki geçerliliğinden söz edilebilmesi için iş görme, ücret ve bağımlılık unsuru gibi temel öğelerin mutlak surette bir arada bulunması şarttır. İş görme unsuru, gerçek kişinin ekonomik bir değer taşıyan her türlü bedensel, düşünsel, teknik veya bilimsel çalışmasını ifade ederken; ücret unsuru, bu çalışma karşılığında işverence ödenmesi gereken ve sözleşmenin asli parçasını oluşturan bedeli temsil etmektedir. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden, örneğin eser veya vekâlet sözleşmelerinden kesin çizgilerle ayıran en karakteristik özellik ise hukuki ve kişisel bağımlılıktır. İşçi, iş görme edimini işvereninin emir, talimat, yönetim, denetim ve gözetimi altında yerine getirmekle yükümlüdür. Yabancı uyruklu işçiler açısından da bu kurucu unsurlar bütünüyle geçerliliğini korumaktadır. Sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunması öncelikli gerekliliktir. İşçi sıfatını taşıyacak kişinin yabancı olması, sözleşmenin doğasını değiştirmez; ancak yabancılık unsuru nedeniyle sözleşmenin uygulanacak hukuk kuralları bakımından özel kanunların getirdiği ek güvencelerin ve şartların da gözetilmesi hukuki bir zorunluluk teşkil eder.

Yabancı bir işçinin Türkiye’de hukuken geçerli bir iş sözleşmesi akdedebilmesi, her şeyden önce bu kişinin hukuki bağlamda sözleşme yapma ehliyetine sahip olmasına bağlıdır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) hükümleri uyarınca, yabancının hak ve fiil ehliyeti kural olarak kendi millî hukukuna göre belirlenmektedir. Ancak, millî hukukuna göre ehliyetsiz olarak değerlendirilen bir yabancı, Türkiye’de, yani işlemin yapıldığı ülkede hukuken ehil sayılıyorsa, akdettiği iş sözleşmesiyle sıkı sıkıya bağlı kabul edilecektir. Hukukumuzda sözleşme özgürlüğü Anayasa'nın 48. maddesi ile temel bir hak olarak güvence altına alınmış olup, taraflar kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla sözleşmenin içeriğini serbestçe tayin etme hakkına sahiptir. Yabancı uyruklu bir kişi, ayırt etme gücüne sahip, kısıtlı olmayan ergin bir birey ise, Türkiye’de işverenlerle ihtiyaçları doğrultusunda dilediği alanda iş sözleşmesi kurabilir. Bununla birlikte, yabancıların çalışmasının kanunlarla belli izin şartlarına tabi tutulduğu durumlar, sözleşme serbestisi ilkesi bağlamında yasal bir istisna teşkil etmekte ve fiili sözleşme kurma ehliyetinin pratik sınırlarını çizmektedir.

İş sözleşmesinin geçerliliği kural olarak herhangi bir özel şekil şartına tabi tutulmamıştır; dolayısıyla sözleşmeler sözlü veya zımni irade beyanlarıyla da kurulabilir. Ancak İş Kanunu bu genel kurala çalışma yaşamının düzeni adına bazı önemli istisnalar getirmiştir. Süresi bir yıl veya daha fazla olan iş sözleşmelerinin, çağrı üzerine çalışmaya dayalı sözleşmelerin, takım sözleşmelerinin ve uzaktan çalışma sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması kanuni ve kesin bir mecburiyettir. Yabancı işçilerle yapılacak sözleşmelerde de, eğer sözleşme bu kategorilerden birine giriyorsa, şekil kurallarına mutlak surette riayet edilmesi şarttır. Ayrıca, resmi makamlara yapılacak müracaatlarda idareye sunulacak belgeler arasında yazılı bir sözleşmenin varlığı fiili bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. İşverenin, yabancı işçiyle sözleşme yaparken işin niteliğine, çalışma süresine ve yasal kriterlere uygun bir sözleşme formatı belirlemesi, gelecekte doğabilecek uyuşmazlıkları ve yaptırımları engellemek adına hayati değer taşır. Bu sebeple, sözleşmenin maddi unsurlarının yasalarla çizilmiş çerçeve içerisinde kalarak şeffaf şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Yabancı İşçilerle Yapılan İş Sözleşmesinin Türleri

Yabancı işçilerle akdedilen iş sözleşmelerinin türü, tarafların kanuni hak ve yükümlülüklerinin sınırlarını, özellikle fesih aşamasındaki tazminat haklarını belirleme noktasında kritik bir önem taşır. İş Kanunu’na göre sözleşmeler, yapılan işin niteliğine göre belirli süreli veya belirsiz süreli olarak kurulabilmektedir. Hukukumuzda esas ve genel kural olan sözleşme tipi belirsiz süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi ise kanunun aradığı; belirli süreli işlerin varlığı, belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşulların bulunmasına bağlanmıştır. Yabancı işçiler açısından uygulamada en sık tartışılan husus, idari makamlarca yabancıya verilen süreli iznin, sözleşmeyi otomatik olarak "belirli süreli" hale getirip getirmeyeceğidir. Yargıtay’ın içtihatlarına göre; işçinin sadece yabancı uyruklu olması ve izin belgesinin belirli bir süreyle sınırlandırılmış olması, tek başına belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için yasal olarak geçerli bir objektif neden teşkil etmez. Eğer işin niteliği sürekli ise ve kanunda sayılan nesnel bir koşul yoksa, yasal izin süreli olsa dahi taraflar arasındaki sözleşme işçi lehine yorumlanarak belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmek zorundadır.

Yabancı uyruklu işçilerle iş hayatının gereklerine uygun olarak yapılabilecek temel iş sözleşmesi türlerini ve bu türlere özgü yasal şartları şu şekilde listelemek mümkündür:

• Belirsiz Süreli Sözleşme: Objektif bir nedenin bulunmadığı durumlarda asıl olan sözleşme türüdür. İşçiye kıdem, ihbar ve fesih durumunda iş güvencesi haklarını en geniş şekliyle sağlar.
• Belirli Süreli Sözleşme: Sadece işin doğası gereği sürenin öngörülebildiği istisnai durumlarda ve projelere özgü işlerde yazılı olarak yapılabilir. Esaslı neden olmadıkça zincirleme olarak art arda yapılamaz.
• Tam Süreli Sözleşme: Haftalık kırk beş saatlik olağan çalışma süresini bütünüyle kapsayan ve genel kabul gören standart istihdam modelidir.
• Kısmi Süreli Sözleşme: Emsal işçinin haftalık normal çalışma süresinin üçte ikisi oranına kadar (maksimum otuz saat) belirlenen çalışma biçimidir.
• Deneme Süreli Sözleşme: İş sözleşmesine en fazla iki aylık, toplu iş sözleşmesi varsa dört aylık deneme kaydı konulması yoluyla kurulan esnek sözleşme biçimidir.

Deneme süreli iş sözleşmelerinin yabancı uyruklu işçiler için de yasal sınırlar dahilinde uygulanabilmesi elbette mümkündür. Taraflarca kurulan iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, belirlenen bu deneme süresi içinde işçi veya işveren sözleşmeyi herhangi bir bildirim süresi vermeye gerek olmaksızın ve tamamen tazminatsız şekilde derhal feshedebilir. Ancak işçinin bu süre zarfında fiilen çalıştığı günler için ücrete ve diğer sosyal haklara ilişkin alacakları mutlak surette saklı tutulur. Yabancı uyruklu işçilerde sözleşmede deneme süresinin varlığı, kişinin çalışmaya başlamadan evvel ilgili kurumlardan yasal yükümlülüklerini yerine getirme zorunluluğunu hiçbir şekilde ortadan kaldırmaz. İş sözleşmesine deneme süresi konularak istihdam edilecek bir yabancının da, fiilen işbaşı yapmadan evvel yasal yükümlülükler çerçevesinde süreçleri tamamlamış olması elzemdir. Kısmi süreli çalışmalarda ise, yabancı işçinin tam süreli emsal işçiye göre sırf sözleşme türünden dolayı ayrımcılığa maruz kalmaması, ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatlerinin çalıştığı süreyle tam orantılı olarak kendisine eksiksiz ödenmesi kanuni bir zorunluluktur.

Sözleşmelerin Geçersizliği ve Yokluk Halleri

Sözleşmeler Hukuku genel kuralları çerçevesinde bir iş sözleşmesinin kurucu unsurları olan karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunmaması halinde, akdedilen sözleşme hukuken "yok" hükmündedir ve hiçbir yasal sonuç doğurmaz. Ancak sözleşmenin kurucu unsurları mevcut olmakla birlikte, tarafların ehliyetsizliği veya sözleşme konusunun kamu düzenini ilgilendiren emredici hukuk kurallarına, genel ahlaka ve kişilik haklarına açıkça aykırılık teşkil etmesi durumunda sözleşme baştan itibaren kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır. Yabancı işçinin ayırt etme gücünün bulunmaması gibi doğrudan ehliyeti sakatlayan hallerde sözleşme batıldır. Bununla birlikte Türk Borçlar Kanunu’nun 394/3. maddesi uyarınca, geçersizliği sonradan anlaşılan bir iş sözleşmesi, bu hizmet ilişkisi fiilen ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir sözleşmenin tüm hüküm ve sonuçlarını aynen doğurmaya devam eder. Bu istisnai ve özel kural, iş hukukunun zayıf konumda olan işçiyi koruma ve fiilen sunulan emeğin iade edilemezliği prensiplerinden doğmuştur. Dolayısıyla, baştan itibaren hükümsüz olan bir iş sözleşmesine dayanılarak dahi olsa fiilen bir çalışma gerçekleşmişse, yabancı işçi bu fiili çalışmasının maddi karşılığı olan ücret alacaklarını talep edebilir.

Yabancı bir işçinin, kanunen zorunlu olduğu halde idareden gerekli yasal prosedürleri tamamlamaksızın bir işverenle akdettiği iş sözleşmesinin hukuki akıbeti, doktrinde ve yargı kararlarında en çok tartışılan konulardan biridir. Doktrindeki bazı görüşler, bu tür sözleşmelerin kamu düzenine aykırılık nedeniyle baştan itibaren kesin hükümsüz olduğunu savunsa da, uygulamadaki güncel görüşlere göre eksik şartlarla kurulan bu tür sözleşmeler "askıda" kabul edilmektedir. Yapılan idari başvurunun ilgili bakanlıkça olumlu sonuçlanmasıyla sözleşme baştan itibaren hukuki geçerlilik kazanır. Beklenen iznin alınamaması veya reddedilmesi durumunda sözleşme kurulamamış sayılsa da, fiili bir iş ilişkisi oluşmuş ve yabancı işçi işverenin otoritesi altında somut bir emek sarf etmişse, Yargıtay içtihatları işçinin emeğinin mutlak surette korunması gerektiğine işaret eder. Yargıtay kararlarına göre, usulüne uygun olmadan çalışan veya yasal süresi bitmesine rağmen çalışmaya devam eden yabancıların, fiili hizmetleri karşılığında hak ettikleri ücret, fazla mesai gibi işçilik alacaklarından mahrum bırakılmaları hukuken ve hakkaniyeten mümkün değildir.

İş sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi adına gerekli başvuruların yapıldığı; ancak işverenin bürokratik kusurları veya ihmali davranışları sebebiyle (örneğin talep edilen idari harçların yatırılmaması) sürecin olumsuz sonuçlandığı durumlarda da ciddi hukuki sorumluluklar doğmaktadır. Yargıtay, böyle bir senaryoda yabancı işçinin kurulacağına inandığı iş sözleşmesine güvenerek eski işinden ayrılması ve maddi zarara uğraması ihtimalini değerlendirmiştir. Bu halde işçinin, işverenden sözleşme öncesi görüşmelerden doğan kusur sorumluluğu ilkesi çerçevesinde tazminat talep edebileceği yüksek mahkemece kabul edilmiştir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, ortada geçerli bir işçi-işveren ilişkisi doğmadığı için bu tür tazminat uyuşmazlıklarının çözüm yeri İş Mahkemeleri değil, genel yetkili Asliye Hukuk Mahkemeleri olmaktadır. Görüldüğü üzere, yasal şartlardaki eksiklik doğrudan iş sözleşmesinin geçersizliğine yol açan bir faktör olarak karşımıza çıksa da, haksızlığa uğrayan tarafın emeğinin ve haklı güveninin karşılıksız bırakılmaması adına medeni hukukun tazminat mekanizmaları aktif şekilde devrededir.

İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Fesih Süreçleri

Yabancı işçilerle kurulan iş sözleşmeleri, tıpkı yerli işçilerde olduğu gibi tarafların özgür iradeleriyle karşılıklı anlaşması (ikale), işçinin ölümü, belirli süreli sözleşmelerde sürenin kendiliğinden dolması veya taraflardan birinin tek taraflı bozucu yenilik doğuran irade beyanı olan fesih yoluyla sona erebilir. İkale sözleşmesinde taraflar ortak iradeleriyle iş ilişkisini bitirirler. Bu durum teknik anlamda bir fesih sayılmadığı için kıdem veya ihbar tazminatı hakları kural olarak kendiliğinden doğmaz; ancak mahkemelerce makul yarar ölçütünün gözetilmesi, işçinin hak kaybına uğratılmaması esastır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde ise, önceden belirlenen objektif sürenin dolmasıyla birlikte sözleşme başkaca bir bildirime gerek kalmadan kendiliğinden ortadan kalkar. Ancak unutulmamalıdır ki idare tarafından verilen süreli belgenin varlığı, işin niteliği sürekli olduğu müddetçe sözleşmeyi otomatikman belirli süreli hale getirmez. İhtilaf halinde mahkemece sözleşme belirsiz süreli sayılacak ve sona ermesi durumunda yabancı işçiye kıdem ve ihbar tazminatı gibi yasal fesih haklarının ödenmesi gündeme gelecektir.

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin taraflarca bildirimli (ihbarlı) olarak feshedilmesi kural olarak her zaman mümkündür. İş Kanunu uyarınca bildirim süreleri, işçinin o işyerindeki kıdemine bağlı olarak iki hafta ile sekiz hafta arasında değişmekte olup, bu asgari süreler işçi lehine sözleşme ile artırılabilir. Yabancı uyruklu bir işçinin yasal evraklarının süresinin dolması ve yenilenmemesi halinde işverenin iş sözleşmesini feshetmesi, iş güvencesi hükümleri kapsamında geçerli fesih nedeni olarak değerlendirilmektedir. Zira ilgili mevzuat gereğince gerekli evraklara sahip olmayan bir işçinin istihdamı yasal olarak mümkün değildir. Bu zorunlu durumda işveren, işçinin yasal bildirim sürelerine riayet ederek veya bildirim süresine ait ücreti ihbar tazminatı olarak peşin ödemek suretiyle sözleşmeyi hukuka uygun biçimde sona erdirebilir. İşçinin, elinde olmayan nesnel nedenlerle idari yenileme sürecini tamamlayamaması, onu ihbar ve kıdem tazminatından mahrum bırakacak ağırlıkta bir haklı fesih nedeni teşkil etmez; ancak iş ilişkisinin sürdürülmesini objektif olarak imkânsız kıldığından fesih işlemi kaçınılmazdır.

İş Kanunu'nun 24. ve 25. maddelerinde karşılıklı olarak düzenlenen haklı fesih hakkı, iş ilişkisinin devamını taraflardan biri için dürüstlük kuralı gereğince çekilmez kılan durumlarda başvurulan istisnai ve derhal sonuç doğuran bir yoldur. Yabancı işçi açısından işverenin ücreti kanuna aykırı eksik ödemesi veya ödememesi, kendisine ayrımcılık yapması, işyerinde haysiyet kırıcı eylemlere maruz bırakılması haklı fesih sebebi oluşturur. İşveren açısından ise, yabancı işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı tutumları, işyerinde suç işlemesi veya yasal prosedürlerin yenilenmesi için kendisinden talep edilen zorunlu evrakları (örneğin diploma denklik belgesini) kasten ve ısrarla temin etmemesi haklı fesih nedeni sayılabilmektedir. Yargıtay, yabancı işçinin kendi kusurlu ihmaliyle istenen belgeleri sunmamasını ve bu yüzden sözleşme ilişkisinin yasal dayanağını yitirmesini, işverene haklı nedenle fesih imkanı veren bir davranış olarak nitelendirmiştir. Haklı nedenle derhal fesih hakkının hukuka uygun kullanıldığı hallerde, fesihte bulunan taraf karşı tarafa ihbar süresi tanımak veya ihbar tazminatı ödemek zorunda kalmaz; dolayısıyla fesih sürecindeki kusur dağılımı tazminat haklarını doğrudan etkiler.

Sonuç itibarıyla, Türk İş Hukuku ekosisteminde yabancı uyruklu işçilerle akdedilen iş sözleşmelerinin kurulması, geçerlilik şartları ve sona ermesi süreçleri, yerli işçilerin tabi olduğu genel kurallarla büyük oranda paralellik göstermekle birlikte, idari süreçlerden kaynaklanan son derece kritik farklılıklara sahiptir. İş sözleşmesinin hukuki türünün belirlenmesinde bürokratik belgenin süresinin tek başına objektif neden kabul edilmemesi, mahkemelerin işçi lehine yorum ilkesine verdiği önemin güçlü bir yansımasıdır. Aynı şekilde, şekli eksikliklere veya idari problemlere rağmen fiilen çalışan yabancı işçilerin emeklerinin yok sayılmayarak işçilik alacaklarına hak kazanması, hakkaniyet ve sebepsiz zenginleşme kurallarının iş hukukundaki mutlak üstünlüğünü kanıtlamaktadır. Sözleşmelerin feshi ve tasfiyesi aşamasında ise belge eksikliğinin veya yenilenememesinin kimin kusurundan ve ihmalinden kaynaklandığı, tazminat yükümlülüklerinin tespiti açısından yegâne belirleyici kriterdir. Uyuşmazlıkların ve ağır yaptırımların önüne geçilebilmesi adına, sözleşme müzakerelerinden feshin nihai anına dek tüm hukuki süreçlerin uzman bir yaklaşımla, emredici normlara tam sadakatle yürütülmesi taraflar açısından hayati önem taşımaktadır.