CMK m.134 Kapsamında Bilgisayarlarda Arama ve Elkoyma Tedbiri

Günümüzde bilişim sistemlerinin ticari ve özel hayatımızdaki vazgeçilmez konumu, bu cihazların suç aracı olarak kullanılması veya suç delillerini barındırması ihtimalini de beraberinde getirmiştir. Ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma sürecinde, şüphelilere ait elektronik ortamlarda delil araştırması yapılması zorunlu hale gelebilmektedir. Ancak, bilgisayarlar üzerinde genel arama ve elkoyma hükümlerinin uygulanması, anayasal güvence altındaki özel hayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti ve mülkiyet hakkı gibi temel hak ve özgürlüklere ağır müdahaleler oluşturma riski taşımaktadır. Bu sakıncaların önüne geçmek ve ölçülülük ilkesi doğrultusunda hareket etmek amacıyla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesinde özel bir koruma tedbiri olarak bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma düzenlenmiştir. Bu makale, söz konusu koruma tedbirinin hukuki dayanaklarını, kanuni şartlarını ve uygulama usullerini bir bilişim hukuku avukatı perspektifiyle mercek altına almaktadır.

Tedbirin Kapsamı ve Hukuki Sınırları

Kişi Bakımından Kapsam

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 134 düzenlemesi, lafzı gereği yalnızca şüphelinin kullandığı bilgisayar üzerinde uygulanabilmektedir. Bu ifadeden yola çıkarak, kanuni bir düzenleme bulunmadığı müddetçe doğrudan üçüncü kişilere ait bilgisayarlar veya bilişim sistemleri bu tedbirin kapsamı dışında kalmaktadır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, bilgisayarın mülkiyetinin kime ait olduğundan ziyade fiili kullanımın kimde olduğudur. Şüpheli, kendi adına kayıtlı olmayan veya üçüncü bir şahsa ait olan bilgisayarları suç işlerken kullanmışsa, bu cihazlar da koruma tedbirinin muhatabı olabilecektir. Öte yandan, suçtan zarar gören mağdurların veya tanıkların bilgisayarlarında ceza muhakemesi anlamında zorlayıcı bir arama ve elkoyma yapılamaz. Zira bu tedbirin katı şartları yalnızca suç şüphesi altındaki kişiler için öngörülmüştür. Yine de mağdurun bizzat talep etmesi halinde rızaya dayalı delil incelemesi yapılması hukuken mümkündür.

Cihazlar ve Bilişim Sistemleri Bakımından Kapsam

Kanun koyucu, tedbirin maddi konusunu bilgisayarlar, bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirlemiştir. Mevzuat bağlamında bilgisayar, verileri otomatik işlemlere tabi tutan manyetik sistemler olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, yalnızca klasik masaüstü veya dizüstü bilgisayarlar değil; programlanabilen, veri işleme ve saklama yeteneğine sahip olan her türlü elektronik cihaz somut olayın özelliklerine göre bu kapsama dâhil edilebilir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği uyarınca, sadece sabit diskler değil, flaş bellek gibi çıkarılabilir donanımlar ve veri saklama birimleri üzerinde de arama işlemleri gerçekleştirilir. İletişimde kullanılan cihazların durağan bir veri deposu mu yoksa aktif bir haberleşme aracı mı olduğu tespit edilerek, duruma göre bilişim tedbiri hükümleri veya iletişimin denetlenmesini düzenleyen yasal maddeler tatbik edilmelidir.

Arama, Kopyalama ve Elkoyma İşleminin Kanuni Şartları

Bu özel koruma tedbirine başvurulabilmesi için kanun, bireylerin temel haklarını korumak maksadıyla oldukça sıkı şartlar öngörmüştür. Birinci şart, ortada yetkili makamlarca yürütülen hukuka uygun bir suç soruşturmasının bulunmasıdır. İkinci ve en kritik şart ise, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması kuralıdır. Son çare ilkesi olarak bilinen bu kural, hedeflenen maddi gerçeğe diğer klasik koruma tedbirleriyle ulaşılabiliyorsa, bilişim sistemlerine müdahale edilemeyeceğini emreder. Üçüncü şart olarak, tüm bu sürecin mutlaka bir hâkim kararına dayanması zorunluluğu getirilmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emriyle bilgisayarlarda arama ve elkoyma yapılamaz. Kararda, aranacak şüphelinin kimliği, isnat edilen suç ve tedbirin süresi gibi temel unsurlar şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta gösterilmelidir.

Bilişim Tedbirinin Uygulanma Usulü

Uygulama sürecinde kanun koyucu, şüphelinin sistemini mümkün olduğunca az meşgul ederek işlemin olay yerinde tamamlanmasını hedeflemektedir. Bu nedenle koruma tedbiri sırasıyla arama, kopyalama, metin haline getirme ve en son çare olarak elkoyma şeklinde kademeli bir yapıya sahiptir. Ölçülülük ilkesi gereği, sisteme doğrudan elkoymak yerine öncelikle elektronik ortamda suç izi aranmalı ve delile ulaşıldığı takdirde bu veriler kopyalanarak asıl cihaz sahibine bırakılmalıdır. Sürecin tıkanması durumunda daha ağır müdahalelere başvurulur. Uygulamanın temel aşamaları şunlardır:

• Kopya Çıkarılması ve Metinleştirme: Olay yerinde delile ulaşılırsa, cihaz alınmadan verilerin kopyası çıkarılır ve uyuşmazlığı önlemek adına kâğıda yazdırılarak tutanağa bağlanır.
• Sisteme Elkonulması: Sisteme şifre konulmuş olması ve şifrenin çözülememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hallerinde inceleme için bilgisayara elkonulabilir.
• Tüm Verilerin Yedeklenmesi: Elkoyma işlemi yapılıyorsa, cihaza sonradan suç unsuru yüklendiği yönündeki iddiaları bertaraf etmek için mutlaka sistemdeki tüm verilerin yedeklemesi yapılmalı ve talep halinde kopyası verilmelidir.

Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Hukuki Akıbeti

Bilgisayarlar üzerinde gerçekleştirilen arama işlemi sırasında, soruşturma konusu suçla hiçbir ilgisi bulunmayan ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandıran yeni delillerle karşılaşılması ihtimal dâhilindedir. Mevzuatımız uyarınca bu tür tesadüfen elde edilen deliller derhal muhafaza altına alınmalı ve durum vakit kaybetmeksizin Cumhuriyet savcılığına bildirilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken en kritik husus, elde edilen yeni suç şüphesine dayanılarak arama sınırlarının keyfi olarak genişletilemeyeceğidir. Bilişim sistemleri kişilerin tüm hayatını içeren muazzam büyüklükte veri barındırdığından, arama kararında belirtilen fiilin sınırları dışına çıkılması, hedeflenen amaca aykırı düşecek ve hukuka aykırı delil tartışmalarını gündeme getirecektir. Bu nedenle, yalnızca gözle görülür biçimde tesadüfen karşılaşılan suç bulguları tutanağa geçirilmeli, kalan veriler üzerindeki inceleme ise titizlikle orijinal arama kararındaki suç şüphesiyle sınırlı tutulmalıdır.