CMK Madde 134 Kapsamında Arama ve El Koyma Sorunları

Teknolojinin hızla gelişmesi ve dijitalleşmenin hayatımızın her alanına nüfuz etmesi, ceza hukuku pratiğinde dijital delil kavramını hukuki uyuşmazlıkların merkezine yerleştirmiştir. İşlenen suçların aydınlatılmasında ve faillerin tespitinde dijital ortamda bırakılan izler hayati bir rol oynamaktadır. Türk hukuk sisteminde, bilişim sistemlerindeki verilere erişim usulleri temel olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesi ile sınırları çizilerek düzenlenmiştir. Ancak bu özel hükmün, hızla evrilen teknolojik gereksinimler karşısında statik bir yapıda kalması, uygulamada arama, kopyalama ve el koyma tedbirleri bağlamında çok ciddi yasal boşluklar ile yorum farklılıkları yaratmaktadır. Bir bilişim hukuku avukatı perspektifiyle bakıldığında, şüpheli haklarının muhafazası ile maddi gerçeğin ortaya çıkarılması dengesinin, mevzuattaki muğlak ve çelişkili ifadeler nedeniyle sıklıkla zedelendiği görülmektedir. Bu makalede, söz konusu kanun hükmünün soruşturma evrelerinde yarattığı yapısal problemleri hukuki bir eksende derinlemesine inceleyeceğiz.

CMK 134. Madde Kapsamında Kavramsal ve Süreçsel Açıklar

Kanun metninde yer alan ifadelerin hukuki nitelendirmesi ve dar yorumlanmaya açık yapısı, adli süreçlerde kolluk kuvvetlerini ve yargı makamlarını büyük çıkmazlara sürüklemektedir. Metinde geçen "şüphelinin kullandığı" ibaresi, bu koruma tedbirinin yalnızca savcılık aşamasındaki soruşturma evresinde uygulanabileceği izlenimini doğurmakta, davanın açılmasıyla başlayan kovuşturma aşamasında sanık statüsüne geçen kişiler için bu tedbire başvurulup vurulamayacağı konusunda yasal bir belirsizlik yaratmaktadır. Dahası, arama işleminin gerçekleştirilebilmesi için ön şart olarak somut delillere dayanan kuvvetli şüphe aranması, ceza muhakemesinde temel bir mantık hatası ve paradoks oluşturmaktadır. Uygulamada soruşturma makamları, zaten bu kuvvetli şüpheyi oluşturacak somut delili tam olarak elde etmek amacıyla şahsa ait bilgisayarlarda ve dijital materyallerde arama yapmaktadır. Mevzuatın hazırladığı bu engel, suçun aydınlatılma imkânını sekteye uğratmaktadır. Aynı zamanda kanunda "vekil" kelimesinin kullanılması, ceza hukukunun temel taşı olan "müdafi" kavramı ile uyuşmazlık yaratarak terimsel bir zafiyete işaret etmektedir.

El Koyma, Yedekleme ve İade Süreçlerindeki Pratik Sorunlar

İlgili kanun maddesinin ikinci fıkrası, şifrenin çözülememesi, verilerin gizlenmiş olması ya da işlemin öngörülenden uzun sürmesi hallerinde dijital araçlara el konulabileceğini açıkça belirtir. Ancak şifre çözüldükten sonra veya kopyalama yapıldıktan sonra materyalin gecikme olmaksızın iade edilmesi zorunluluğu, kamu düzenini ve hukuki güvenliği tehdit eden ciddi bir kriz yaratmaktadır. İade edilecek materyalin çocuk pornografisi, devlet güvenliğini ilgilendiren dokümanlar veya kredi kartı kopyalama suçlarına dair veriler içermesi durumunda, cihazın faile derhal geri verilmesi mağduriyetleri artırmakta ve suçun işlenmeye devam etmesine zemin hazırlamaktadır. Bununla beraber, kanunun olay yerinde sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasını emreden kuralı, terör bölgeleri veya olay yeri güvenliğinin kısıtlı olduğu mekânlarda kolluk görevlileri için teknik olarak imkânsız hale gelebilmektedir. Cihazlardaki devasa depolama kapasiteleri göz önüne alındığında, yedekleme işleminin günler sürebileceği fiziksel gerçeği kanun koyucu tarafından maalesef hesaba katılmamıştır.

Bulut Bilişim ve Akıllı Cihazların Yarattığı Yasal Belirsizlikler

Modern teknolojinin sunduğu uçsuz bucaksız bulut bilişim sistemleri ve son derece gelişmiş akıllı telefonlar, mevcut yasal düzenlemelerin sınırlarını fazlasıyla aşan en önemli unsurlar arasında yer almaktadır. Bulut sistemlerinde elektronik veriler şüphelinin fiziksel cihazı yerine sınır ötesindeki uzak sunucularda depolandığından, ülkesel yetki kuralları bağlamında o verilere nasıl el konulacağı büyük bir hukuki tartışma konusudur. Failin verilerini farklı bir ülkenin yargı yetkisinde depolaması, milletlerarası hukuki işbirliği olmaksızın yasal kanıt bulmayı sekteye uğratmaktadır. Günümüzde her biri kişisel bilgisayar işlevi gören akıllı cep telefonları ise, genel arama hükümleri ile özel dijital arama hükümleri arasında sıkışmaktadır. Üstelik, yedeklenen veya elde edilen verilerin kopyalanarak kâğıda yazdırılması gibi bir yasal zorunluluk; hareketli görsel kayıtlar, ses dosyaları veya akışkan yapıdaki büyük ölçekli veri tabanları mevzubahis olduğunda uygulanabilirliğini fiziksel olarak tamamen yitirmektedir.

CMK 134 Düzenlemeleri ve Pratikteki Karşılıkları

Bir bilişim hukuku uzmanı olarak adli bilişim vakalarında sıkça gözlemlediğimiz en temel hukuki zafiyetler, kanun maddesinin katı lafzı ile dijital teknolojinin akışkan doğası arasındaki derin uyumsuzluktan doğmaktadır. Kanun koyucunun durağan ve geleneksel bilgisayar sistemleri için kurguladığı arama ve el koyma süreçleri, günümüzün son derece dinamik, bulut tabanlı ve anlık değişkenlik gösteren dijital ortamlarında maalesef karşılıksız kalmaktadır. Hukuk uygulayıcıları olan biz avukatların, savcıların ve hâkimlerin sıklıkla karşılaştığı bu açmazlar, yargılamanın selametini doğrudan etkilemekte ve çoğu zaman elde edilen delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşımasına neden olabilmektedir. Mevzuatın yarattığı bu darboğazları ve adli soruşturma süreçlerine olan negatif yansımalarını daha şeffaf bir hukuki perspektifle değerlendirebilmek adına, mevcut kanun hükümleri ile sahadaki pratik uygulama engelleri aşağıda tablo halinde özetlenmiştir.