Makale

İş hukuku, tarihsel gelişimi itibarıyla işçinin korunması amacını merkeze alan ve bu doğrultuda işverenin serbest piyasa içerisindeki mutlak hareket alanını sosyal devlet ilkesi gereği sınırlandıran, kendine özgü dinamikleri olan bir hukuk disiplinidir. Bir iş organizasyonunu bizzat sevk ve idare eden işveren, iktisadi faaliyetlerini rekabetçi bir ortamda sürdürebilmek ve büyüme hedeflerini gerçekleştirebilmek için işgücüne ihtiyaç duyar ve bu ihtiyacını iş sözleşmeleri aracılığıyla karşılar. Ancak taraflar arasında kurulan bu hukuki ilişki, salt bir borçlar hukuku mübadelesinden ibaret olmayıp, kamu düzenini ilgilendiren emredici kurallarla donatılmıştır. İş sözleşmesinin kurulması anından itibaren başlayan, sözleşmenin devamı süresince çalışma koşullarının karşılıklı veya tek taraflı belirlenmesiyle şekillenen ve en nihayetinde sözleşmenin feshiyle neticelenen tüm süreçlerde, işverenin iktisadi karar alma serbestisi ile işçinin korunması ihtiyacı sürekli bir etkileşim halindedir. Bu makalede, iş ilişkisinin üç temel aşaması olan sözleşmenin kurulması, uygulanması ve sona erdirilmesi süreçlerinde, işverenin girişim serbestisinin normatif ve pratik düzeyde nasıl şekillendiği, hangi spesifik noktalarda sınırlandırıldığı ve menfaatler dengesinin hukuki düzlemde yargı kararları ışığında nasıl tesis edildiği detaylı bir biçimde ele alınacaktır.

İş Sözleşmesinin Kurulması Aşamasında Sınırlamalar

İş sözleşmesinin kurulması aşamasında işverenin sahip olduğu geniş kapsamlı sözleşme özgürlüğü, piyasaya giriş ve iktisadi faaliyeti sürdürme serbestisinin en temel yasal dayanaklarından birini oluşturur. İşveren, kural olarak işletmesinin ticari hedefleri doğrultusunda en uygun mesleki ve kişisel niteliklere sahip olan işçiyi seçme, dilediği kişiyle sözleşme yapma veya yapmama konusunda takdir hakkına sahiptir. Ancak yasa koyucu, sosyal devlet ilkesinin ve dezavantajlı grupların istihdama katılımının bir gereği olarak, kamu yararının sağlanması amacıyla bu mutlak gibi görünen özgürlüğe belirli müdahalelerde bulunmuştur. Örneğin, belirli bir işçi sayısını aşan işyerlerinde yasal oranlarda engelli veya eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunun getirilmesi, işverenin personel seçimi konusundaki serbestisini sınırlandıran yasal bir zorunluluktur. Benzer şekilde, kadınların, küçük yaştaki çocukların veya belirli sağlık sorunları olan hassas kişilerin bazı ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılmasının yasaklanması da sözleşme yapma hürriyetine getirilen, işçi sağlığını korumayı hedefleyen mutlak emredici nitelikteki yasal kısıtlamalardır.

Sözleşme türünün ve çalışma biçiminin belirlenmesi de kuruluş aşamasındaki önemli hukuki tartışma alanlarından birini teşkil etmektedir. İşveren, dalgalı piyasa koşullarına uyum sağlamak ve esneklik ihtiyacı doğrultusunda belirli süreli, kısmi süreli, çağrı üzerine veya uzaktan çalışma gibi atipik sözleşme modellerini ticari bir strateji olarak tercih etmek isteyebilir. Ne var ki iş hukuku mevzuatımız, özellikle belirli süreli iş sözleşmelerinin art arda ve zincirleme olarak keyfi şekilde yapılmasını, işçinin kıdem tazminatı ve iş güvencesi gibi temel yasal haklardan mahrum bırakılmasını engellemek amacıyla sözleşmenin geçerliliğini objektif koşul şartına bağlamıştır. İşin niteliği gereği belirli bir süreyi gerektirmeyen durumlarda objektif bir neden bulunmaksızın yapılan belirli süreli sözleşmeler, kanun gereği baştan itibaren belirsiz süreli kabul edilerek işverenin bu yöndeki iradesine ağır bir yaptırımla müdahale edilmektedir.

İşe alım sürecinde işverenin aday işçiden kapsamlı bilgi talep etmesi ve buna bağlı kişisel verilerini işlemesi konusu, girişim serbestisi ile özel hayatın gizliliği ekseninde hassas bir denge gerektirir. İşverenin, adayın işe yatkınlığını, tecrübesini ölçmek amacıyla mesleki yetkinlik soruları sorması ve işin doğasıyla uyumlu liyakat testleri uygulaması, ticari risk yönetimi açısından son derece makul karşılanır. Ancak, yapılacak işin niteliğiyle doğrudan objektif bir bağlantısı bulunmayan, adayın özel hayatına, gelecekteki aile planlamasına, sendikal aidiyetine veya dini inançlarına yönelik detaylı sorular sorulması açıkça hukuka aykırı kabul edilir. İş hukukundaki emredici ayrımcılık yasakları kapsamında ele alınan ve katı bir şekilde uygulanan bu yasal sınırlamalar, işverenin sözleşme öncesi bilgi edinme hakkını daraltarak işçi adayının anayasal boyuttaki kişilik haklarını, insan onuruna yaraşır şekilde ihlallere karşı etkin bir biçimde güvence altına almayı hedefler.

Çalışma Koşullarının Değiştirilmesi ve Esneklik

İş sözleşmesinin devamı süresince işletmenin iç dinamikleri ve global piyasanın değişen zorlu koşulları, işvereni çalışma saatlerinde, işin niteliğinde, ücret ödeme sistemlerinde veya işyerinin fiziki lokasyonunda birtakım radikal değişiklikler yapmaya zorlayabilir. Ancak İş Kanunu mevzuatı, işçinin aleyhine sonuç doğuran çalışma koşullarındaki esaslı değişiklikleri son derece katı şekil şartlarına bağlamıştır. İşveren, yalnızca tek taraflı yönetim yetkisini veya irade beyanını kullanarak işçinin haklarını geriye götüren esaslı bir değişiklik yapamaz; bu değişikliğin hukuken geçerli olabilmesi için işçiye yazılı olarak açıkça bildirilmesi ve işçi tarafından altı işgünü içinde mutlaka yazılı olarak kabul edilmesi şarttır. İşçinin bu bildirim karşısında suskun kalması veya fiilen yeni zorlu koşullarda çalışmaya devam etmesi dahi hukuken zımni kabul anlamına gelmemekte, işverenin sözleşmeyi tek taraflı dizayn etme kudreti ağır bir biçimde kısıtlanmaktadır.

İşverenler, kanunun getirdiği bu katı kısıtlamayı pratik düzeyde aşmak ve rekabetçi piyasada işletmesel esnekliği baştan yasal bir zeminde sağlamak amacıyla iş sözleşmelerine değişikliği saklı tutma kayıtları ekleme yoluna gitmektedir. Bu özel nitelikli kayıtlar, işverene belirlenen objektif sınırlar dâhilinde çalışma koşullarını, örneğin personelin görev yerini veya çalışma saatlerinin dağılımını, işçinin sonradan rızasını aramaksızın tek taraflı olarak değiştirme yetkisi tanır. Ne var ki yargı içtihatları, sözleşmeye konulan bu kayıtların varlığını işveren lehine mutlak ve sınırsız bir serbesti olarak yorumlamaz. İşveren, sözleşmedeki saklı tutma kaydına dayanarak yapacağı idari değişikliklerde objektif iyi niyet kurallarına mutlak surette uymak, tanınan hakkını kötüye kullanmamak ve söz konusu değişikliği haklı kılan somut bir işletmesel gerekliliği yargı önünde şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymak zorundadır.

Kısa Çalışma ve Ücretsiz İzin Uygulamaları

Ulusal veya küresel boyuttaki ekonomik krizler, öngörülemeyen zorlayıcı sebepler veya sektörel çapta yaşanan ciddi daralmalar ortaya çıktığında, işverenin ağır istihdam maliyetlerini rasyonel düzeyde düşürmek için başvurduğu kısa çalışma uygulaması, işverenin çalışma koşullarını yasal sınırlar içinde tek taraflı değiştirebildiği çok istisnai mekanizmalardan biridir. İşletmenin bekasını ve rekabet gücünü korumak amacıyla işçilerin çalışma sürelerinin kanuni prosedürlere uyularak geçici olarak azaltılması, iş akdinin nihai feshine nazaran çok daha hafif ve sosyal bir tedbir olarak kabul edilir. Buna karşın, çalışma hayatında sıkça karşılaşılan ücretsiz izin uygulaması, kural olarak işçinin açık ve özgür iradesiyle verdiği yazılı onayını mutlaka gerektirir. İşverenin, geçerli bir yasal nedene dayanmaksızın ve işçinin rızasını hiçbir şekilde almadan tek taraflı bir talimatla işçiyi ücretsiz izne çıkarması, yargısal denetimde işveren tarafından yapılmış haksız ve eylemli bir fesih olarak nitelendirilerek işverene ağır tazminat yükümlülükleri doğurur.

İş Sözleşmesinin Sona Ermesinde Girişim Özgürlüğü

İşçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin kalıcı olarak sona erdirilmesi, taraflar arasındaki ekonomik ve sosyal menfaat çatışmasının en üst düzeye çıktığı, hukuki ihtilafların en yoğun yaşandığı aşamadır. Geçmişte liberal politikaların etkisiyle çalışma hayatında hâkim olan mutlak fesih serbestisi yerini, işçiyi işverenin keyfi ve haksız işten çıkarmalarına karşı etkin bir biçimde koruyan modern iş güvencesi sistemine bırakmıştır. İş güvencesi kapsamındaki bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, yapılan feshin mutlaka işçinin yetersizliğine, olumsuz davranışlarına ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerine dayanan objektif bir geçerli sebep ile yasal düzlemde haklılaştırılması zorunlu hale getirilmiştir. Bu durum, işverenin önceden sahip olduğu, istediği zaman ve hiçbir haklı gerekçe göstermeksizin işçi çıkarma yetkisini elinden tamamen alarak, işletme istihdam politikalarını yargının yasal denetim mekanizmasına sıkı sıkıya tabi kılmaktadır.

Yargı makamları, işverenin doğrudan ekonomik dalgalanmalar veya piyasa şartları nedeniyle aldığı işletmesel fesih kararlarını derinlemesine incelerken oldukça hassas ve dengeli bir sınırda hareket etmek zorundadır. İşverenin yeni teknolojik yatırım politikası geliştirmesi, departmanları birleştirerek organizasyon değişikliğine gitmesi veya küçülme kararı alması bütünüyle bir işletmesel karar niteliği taşır ve bu stratejik karar doğrudan doğruya anayasal girişim özgürlüğünün mutlak teminatı altındadır. Mahkemeler, işverenin aldığı bu iktisadi kararın işletmecilik mantığı açısından doğru, rasyonel, kârlı veya yerinde olup olmadığını sorgulayamaz; bir başka deyişle hukuk sistemimizde yerindelik denetimi yapılması kesinlikle yasaklanmıştır. İş uyuşmazlıklarında mahkemenin yegâne görevi, alınan bu işletmesel kararın kâğıt üzerinde kalıp kalmadığını, gerçekten fiilen uygulanıp uygulanmadığını, feshin aslında keyfi ve kişisel bir nedene kılıf yapılıp yapılmadığını incelemekle sınırlandırılmıştır.

Feshin Son Çare Olması İlkesi ve Alternatifler

Hukuken geçerli ve uygulanabilir bir işletmesel kararın varlığı, işçinin sözleşmesinin feshedilmesini tek başına hukuka uygun hale getirmeye yetmez. Modern iş hukukunun temel taşı niteliğinde olan feshin son çare olması ilkesi gereğince, işveren iş sözleşmesini nihai olarak feshetmeden evvel, aldığı işletmesel kararın asıl amacına ulaşmasını sağlayacak nitelikte, iş ilişkisini koruyan çok daha hafif alternatif tedbirleri araştırmalı ve bunları tüketmekle yükümlüdür. İşverenin fesih kararı almadan önce bu kapsamda ciddiyetle değerlendirmesi gereken objektif alternatif yöntemlere ilişkin temel seçenekler şunlardır:

Feshin son çare olması ilkesi kapsamında işverenden beklenen makul alternatif tedbirler şunlardır:

1. İşçinin, uzmanlığına uygun olarak işyerindeki başka bir boş veya yeni açılan pozisyonda değerlendirilmesi.
2. İşyerindeki düzenli fazla çalışmaların tamamen kaldırılarak mevcut iş yükünün diğer işçilere adilce paylaştırılması.
3. İşçiye esnek çalışma saatleri veya kısmi süreli çalışma gibi farklı sözleşme modellerinin yazılı olarak teklif edilmesi.
4. Çalışanın değişen teknolojiye uyum sağlaması ve yeni beceriler kazanması amacıyla aktif mesleki eğitim süreçlerine dâhil edilmesi.
5. İşletme veya holding bünyesindeki hukuken bağlı diğer şube, tesis veya işyerlerine nakil imkânının detaylıca araştırılması.
6. Piyasada yaşanan geçici darboğaz dönemlerinde, yasal prosedür işletilerek işletme düzeyinde kısa çalışma uygulamasına geçilmesi.

İş hukukunda işverenden beklenen ve yukarıda sayılan bu alternatiflerin, işletmenin genel üretim düzenini bozmayacak, iş akışını felce uğratmayacak ve ekonomik açıdan rasyonel olarak katlanılabilir makul tedbirler çerçevesinde kalması gerekir. Hukuk sistemi, işverenden sırf işçiyi korumak ve istihdamda tutmak adına yapay olarak yeni bir gereksiz pozisyon ihdas etmesini veya norm kadro fazlası durumuna düşen bir işçiyi işletmeye zarar verecek şekilde verimsiz biçimde çalıştırmaya devam etmesini talep edemez. İşverenin bu yükümlülükleri titizlikle yerine getirmesine rağmen işçinin istihdam olanağı fiilen kalmamışsa, işletmenin ve işyerinin sürdürülebilirliği adına yapılan fesih geçerli bir hukuki eylem olarak kabul edilir ve yargısal denetimden başarıyla geçer.

Haklı Sebeple Fesih ve Kapanma Kararları

Girişim özgürlüğünün iş hukuku düzlemindeki en uç tezahürlerinden biri, işverenin ticari faaliyetini tamamen durdurarak işyerini kapatma yönünde aldığı radikal karardır. İşveren, kârlı ve verimli bir şekilde faaliyet gösteren bir işyerini dahi, kendi stratejik planlamaları doğrultusunda hiçbir kuruma hesap vermeksizin tamamen kapatma hakkına ve mutlak serbestisine sahiptir. Böylesi kesin bir kapanma durumunda, işveren açısından işletme bütünüyle tasfiye edildiğinden, feshin son çare olması ilkesi kapsamında işçiye aynı işyerinde yeni bir pozisyon önerme yükümlülüğünden de kural olarak bahsedilemez. Ancak, daralma stratejisi gereği birden çok işçinin çıkarıldığı toplu işçi çıkarma prosedürlerinde, işverenin idari kurumlara ve işçi sendikalarına önceden bildirimde bulunarak sosyal diyalog yollarını işletmesi emredici bir yasal zorunluluktur.

Öte yandan, iş ilişkisinin temelini oluşturan karşılıklı güven ve sadakat bağının temelden sarsıldığı, işçinin işverene veya işyerine karşı ahlak ve iyi niyet kurallarına ağır biçimde aykırı davrandığı durumlarda işverenin haklı sebeple fesih hakkı derhal devreye girer. Bu gibi kasıtlı, haksız ve ağır ihlallerde, işverenden iş ilişkisini bir saniye dahi olsa sürdürmesini beklemek veya feshin son çare olması ilkesini uygulatarak işçiye yeni şanslar tanımasını istemek, işverenin mülkiyet ve girişim haklarının özüne açıkça ölçüsüz bir müdahale teşkil edecektir. Bu sebeple işveren, haklı nedenin varlığı halinde ihbar süresi tanımaksızın ve kıdem tazminatı ödemeksizin iş sözleşmesini derhal sonlandırma hakkını hukuken kullanabilir.

Sonuç itibarıyla, iş sözleşmesinin ilk müzakere aşamasından başlayıp fiilen sona ermesine kadar geçen zorlu evrelerde, işverenin ticari inisiyatifi ile işçinin sosyal yönden korunma ihtiyacı kesintisiz bir hukuki tartı işlemine tabi tutulur. İş hukuku emredici normları, işverenin sözleşme özgürlüğünü, organizasyonel esneklik ihtiyacını ve dilediği zaman fesih yapabilme serbestisini önemli ölçüde daraltarak sınırlandırmakla birlikte, bu kısıtlamalar girişimciye ait temel anayasal hakların özünü zedelemeyecek makuliyet sınırları içinde hassasiyetle kalmalıdır. Mahkemelerin, işe alım kriterlerini ve ayrımcılık iddialarını incelerken, çalışma koşullarındaki esaslı değişiklikleri detaylıca değerlendirirken veya iş güvencesi kapsamındaki fesih davalarında işletmesel kararları denetlerken ölçülülük ilkesi ve objektif dürüstlük kuralından kesinlikle ayrılmaması elzemdir. İşletmelerin küresel veya ulusal çaptaki sert krizlere karşı hızlı reaksiyon alabilmesi ve sürdürülebilir bir büyüme ivmesi yakalayabilmesi, ancak işverenin yönetimsel karar alma hürriyeti ile çalışanın iş güvencesi arasında kurulacak hassas, şeffaf ve her iki tarafı gözeten adil bir dengenin varlığı ile mümkün olabilecektir.