Makale

Belediye şirketleri* ile belediyeler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi, yerel yönetimlerin hizmet sunumunda başvurduğu temel hukuki yöntemlerden biridir. Bu makalede, söz konusu ilişkinin hukuki temelleri, yasal sınırları, hizmet alım sözleşmelerinin kapsamı ve muvazaa* iddialarının hukuki sonuçları detaylı bir şekilde incelenmektedir.

Günümüz yerel yönetim anlayışında hızlı nüfus artışı ve kentleşme, belediyelerin sunmakla yükümlü olduğu kamusal hizmetlerin çeşitlenmesine ve kapsamının genişlemesine yol açmıştır. Bu artan taleplere klasik idari yapılarla ve bürokratik mekanizmalarla cevap vermekte zorlanan belediyeler, hizmetleri daha esnek, hızlı ve verimli bir şekilde yürütebilmek amacıyla özel hukuk tüzel kişiliğini haiz belediye şirketleri kurma yoluna gitmişlerdir. İdare hukukunun katı kurallarından sıyrılarak serbest piyasa koşullarına entegre olmayı hedefleyen bu şirketleşme eğilimi, beraberinde iş hukuku bağlamında karmaşık istihdam modellerini de getirmiştir. Özellikle maliyetleri düşürmek ve esnek istihdam yaratmak amacıyla kamu hizmetlerinin hizmet alım sözleşmesi aracılığıyla gördürülmesi, belediyeler ile kendi kurdukları veya ortak oldukları şirketler arasında özgün bir çalışma ilişkisi doğurmuştur. Bu noktada, iş hukukunun temel koruyucu mekanizmalarından biri olan alt işverenlik kurumu devreye girmektedir. Makalemiz kapsamında, idareler ile kurdukları bu ticari yapılar arasında kurulan taşeronluk bağının hukuki sınırları, geçerlilik şartları ve uygulamada karşılaşılan ihtilaflar uzman bir iş hukuku perspektifiyle ele alınacaktır.

Belediye Şirketlerinin Hukuki Statüsü ve İşverenlik Sıfatı

Belediye şirketleri, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak, belediyelerin görev ve hizmet alanlarında faaliyette bulunmak üzere Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan veya ortak olunan bağımsız bütçeli tüzel kişilerdir. Her ne kadar sermayelerinin tamamı veya büyük bir çoğunluğu kamu kaynağı olan belediyelere ait olsa ve yönetim kurulu başkanlıkları genellikle belediye başkanları tarafından yürütülse de, bu şirketler idare hukuku anlamında birer kamu tüzel kişisi değil, tam anlamıyla özel hukuk tüzel kişisidirler. İş hukuku bağlamında değerlendirildiğinde, bu şirketlerin Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde tacir sıfatına sahip olmaları, onları kendi ad ve hesaplarına işçi çalıştıran bağımsız birer işveren konumuna getirir. Şirketin faaliyet alanlarının kamusal nitelikli mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamaya yönelik olması, onların özel hukuktan kaynaklanan işverenlik vasfını hiçbir şekilde sınırlandırmaz.

İşveren sıfatını haiz olan belediye şirketlerinin bağımsız bir işyeri organizasyonuna sahip olmaları, onlarla belediyeler arasında geçerli bir alt işverenlik bağının kurulabilmesinin ön koşuludur. Yargıtay içtihatlarında da istikrarla vurgulandığı üzere, sermayesinin kamuya ait olması, bu şirketlere kendiliğinden kamu tüzel kişiliği kazandırmadığı gibi, onlara kamusal bir yetki veya ayrıcalık da bahşetmez. Dolayısıyla, idare ile şirket arasındaki hukuki ilişki değerlendirilirken, tarafların birbirinden tamamen ayrı ve bağımsız iki farklı tüzel kişilik olduğu gerçeği gözden kaçırılmamalıdır. Bu hukuki ayrım, ileride doğabilecek muvazaa iddialarının ve birlikte sorumluluk hallerinin tespitinde mahkemeler tarafından temel alınacak en önemli usul kurallarından birini oluşturmaktadır. Özel hukuk tüzel kişisi olan bu şirketlerin istihdam ettiği işçiler de memur statüsünde değil, doğrudan doğruya 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi işçi statüsünde kabul edilirler.

Belediye şirketlerinin kamu kaynaklarını kullanması ve idari denetime tabi olması, onların tüzel kişiliğinin niteliğini değiştirmeyen idari hususlardır. Hukukumuzda kurma usulü adı verilen özel yöntemle teşekkül eden bu işletmeler, yetkili idari makamların aldığı kararlarla hayat bulsalar da ticaret siciline tescil edildikleri andan itibaren ticari hayatın birer parçası olurlar. Belediyenin kamu hizmeti yürütme amacı ile şirketin ticari esneklik avantajı bir araya geldiğinde, işçi haklarının korunması noktasında oldukça hassas ve dengeli bir hukuki zemin oluşturulması elzemdir. Bu özgün durum, hizmet alımları sürecinde sözleşmelerin detaylıca ve titizlikle hazırlanmasını, aynı zamanda mevzuatın emredici normlarına harfiyen uyulmasını her iki tüzel kişilik için hukuki bir zorunluluk haline getirmektedir.

Asıl İşveren ve Alt İşveren İlişkisinin Kurucu Unsurları

İş hukukumuzda asıl işveren - alt işveren ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde ve ilgili Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde sıkı şekil ve esas şartlarına bağlanmış oldukça istisnai bir istihdam modelidir. Bir kamu kurumu olan idare ile özel hukuk tüzel kişisi olan belediye şirketi arasında bu ilişkinin hukuka uygun şekilde kurulabilmesi için yasal şartların kümülatif olarak bir arada bulunması aranır. Öncelikle, o işyerinde asıl işveren sıfatıyla bizzat kendi işçisini çalıştıran bir birimin bulunması zaruridir; kendi bünyesinde hiç işçi istihdam etmeyen ve işin tamamını ihale yoluyla devreden bir kurumun asıl işveren olabilmesi kural olarak mümkün değildir. İkinci olarak, yüklenici konumundaki belediye şirketine verilen işin, asıl işverenin o işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimiyle doğrudan bağlantılı olması gerekmektedir. Bağımsız ve alakasız bir ticari faaliyet alanı için bu tür bir hukuki bağ tesis edilemez.

Geçerlilik şartlarından bir diğeri, taşeron şirkete bağlı çalışan işçilerin sadece ve münhasıran söz konusu asıl işverenin işyerinde görevlendirilmesidir. Şirketin istihdam ettiği işçi, mesaisinin bir kısmını idareye ait bir tesiste, diğer kısmını ise tamamen farklı bir şahsa ait özel ticari işletmede harcıyorsa kanunun aradığı münhasırlık şartı açıkça ihlal edilmiş olur. En kritik yasal sınır ise işin mevzuata uygun biçimde bölünmesi noktasında karşımıza çıkar. Kanun uyarınca asıl işveren, kendi işçileriyle yürüttüğü asıl işi keyfi olarak bölerek yükleniciye devredemez; ancak işyerinde yürütülen yardımcı nitelikteki işler veya asıl işin bir bölümü olmakla birlikte işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler üçüncü şahıslara devredilebilir. Bu kısıtlama, kamuda hizmetin bölünmesi süreçlerinde idarelerin katı şekilde riayet etmesi gereken temel yasal zorunluluktur.

Belediyelere Tanınan Yasal İstisnalar ve Hizmet Alımları

Genel iş hukuku kurallarının aksine, kanun koyucu yerel yönetimlerin hizmet sunumundaki esnekliğini artırmak amacıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesi ile idare lehine çok özel bir istisna getirmiştir. Bu düzenlemeye göre; park, bahçe, sera, refüj bakımı, temizlik, güvenlik, makine-teçhizat bakım ve onarımı, toplu ulaşım ve taşıma gibi belediyenin asli görevleri arasında yer alan pek çok hizmet, İş Kanunu'ndaki teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme kısıtlamasına tabi tutulmaksızın üçüncü şahıslara veya şirketlere ihale yoluyla gördürülebilir. Yargıtay uygulamalarında da açıkça benimsendiği üzere, yasada ismen sayılan bu hizmetlerin şirketlere devredilmesi durumunda, asıl işin bölünmesi yasağının ihlal edildiğinden söz edilemez. Bu yasal istisna, idareler ile kendi iştirakleri arasındaki hizmet devirlerinin en sağlam yasal dayanağını oluşturmakta ve kurumu birçok geçersizlik iddiasından hukuken korumaktadır.

Muvazaa İddiaları ve Organik Bağın Değerlendirilmesi

İş hukukunda muvazaa, tarafların gerçek iradelerini gizleyerek dış dünyaya ve yargı makamlarına karşı farklı, yanıltıcı bir hukuki işlem tesis etmeleri durumudur. İlgili mevzuat normları ve yerleşik yargı kararları ışığında, idare ile iştiraki arasındaki sözleşmesel ilişkinin muvazaalı kabul edilebileceği başlıca durumlar şunlardır:

• Asıl işverenin kadrolu işçilerinin, kazanılmış hakları kısıtlanarak alt işveren şirkete geçirilmesi.
• Yüklenici şirketin işi yapacak yeterli uzmanlık ve bağımsız bir iş organizasyonuna sahip olmaması.
• Aradaki ilişkinin hizmet alımından ziyade tamamen salt işçi temini maksadıyla kurulmuş olması.
• Asıl işin bir bölümünün, yasal istisnalar dışında teknolojik uzmanlık gerektirmemesine rağmen devredilmesi.
• Şirket işçilerinin sevk, idare ve performans denetimlerinin fiilen tamamen kurum yetkililerince yapılması.

Muvazaanın yargı kararıyla tespiti halinde oldukça ağır bir hukuki yaptırım devreye girer; yüklenici şirkete bağlı görünen işçiler, işe girdikleri ilk andan itibaren asıl işveren olan idarenin kendi kadrolu işçisi sıfatını kazanır ve tüm sosyal haklardan geriye dönük olarak yararlandırılırlar.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılan ve yargıyı meşgul eden bir diğer ihtilaf ise, taraflar arasındaki organik bağ olgusunun tek başına muvazaa karinesi oluşturup oluşturmayacağıdır. Şirket sermayesinin bütünüyle kamuya ait olması, idari yöneticilerin şirketin yönetim kurulu başkanı sıfatını taşıması veya şirketin tahsis edilen kamu idare binalarını kullanması şüphesiz güçlü bir organik bağın göstergesidir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında istikrarla teyit edildiği üzere, salt organik bağın mevcudiyeti, bu çalışma modelini kendiliğinden muvazaalı hale getirmeye hukuken yetmez. İşletmesel anlamda bir bağımsızlık, ayrı ve tescilli bir tüzel kişiliğe sahip olma ile kanunun lafzına uygun bir sözleşmenin varlığı somut olayda ispatlandığında, aradaki yakın bağa rağmen geçerli bir ilişkinin varlığı mahkemelerce kabul görmektedir. İdare hukukunda tüzel kişilik perdesinin aralanabilmesi için organik bağın ötesinde, hukukun arkasına dolanma ve hakkın açıkça kötüye kullanılması şartlarının kümülatif olarak sübut bulması aranır.

İşçilik Alacaklarında Müteselsil Sorumluluk İlkesi

Sözleşme ilişkisinin tamamen geçerli ve hukuka uygun kurulduğu hallerde dahi, işçilerin ekonomik açıdan korunması ilkesi gereği mevzuatımız müteselsil sorumluluk müessesesini emredici olarak ihdas etmiştir. İş Kanunu uyarınca asıl işveren konumundaki idare, taşeronu olan şirketin personeline karşı, sadece o işyerindeki çalışmalarıyla bağlantılı olmak üzere, yasa ve iş sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerden şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu kanuni düzenleme mutlak emredici nitelikte olduğundan, taraflar arasında akdedilen idari şartnamelere veya sözleşmelere konulacak işçilik alacaklarından yalnızca yüklenici sorumludur minvalindeki rücu anlaşmaları veya sorumsuzluk kayıtları işçiye karşı kesinlikle ileri sürülemez. İşçi; ücret, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı gibi ödenmeyen tüm alacak kalemleri için doğrudan ihale makamına başvurarak alacağının eksiksiz tahsilini yargı yoluyla talep etme mutlak hakkına sahiptir.

Birlikte sorumluluğun yasal sınırları da hukuki ihtilaflarda sınırların tayini açısından sıkça tartışılan, teknik bir konudur. İdarenin işçilik alacaklarından doğan ağır sorumluluğu, işçinin yalnızca fiilen o kamu işyerinde geçirdiği çalışma süresi ve bu süreye isabet eden son ücret seviyesi ile kesin olarak sınırlandırılmıştır. Bir personelin, geçmiş dönemlerde tamamen farklı idarelere, kurumlara veya alakasız özel sektöre ait işyerlerinde geçirdiği bağımsız çalışmaları, son işveren konumundaki kamu kurumuna hukuken yükletilemez. Bununla birlikte, ihaleyi alan şirketlerin sıklıkla değiştiği ancak işçinin aynı hizmet binasında aralıksız şekilde çalışmaya devam ettiği ihale silsilelerinde, Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları gereği işyeri devri kuralları işçi lehine kıyasen tatbik edilir. Bu hallerde kurum, işçinin tüm çalışma dönemi boyunca asıl işveren sıfatını kesintisiz olarak koruduğu için, işçinin birikmiş kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin gibi haklarından bütüncül ve kesintisiz olarak sorumlu tutulmaya devam eder.

Sözleşmelerin Sona Ermesi ve İşe İade Davalarında Husumet

Taraflar arasındaki hukuki ilişki kapsamında çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli veya haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi durumunda açılacak işe iade davaları, usul hukuku açısından ciddi teknik özellikler arz eder. Yargıtay'ın istikrar kazanmış usul içtihatlarına göre, muvazaadan ari, geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu durumlarda işçinin doğrudan hukuki muhatabı ve işvereni alt işveren şirkettir. İşe iade davasının kural olarak sadece gerçek işverene, yani iştirak şirketine yöneltilmesi gerekirken, asıl işveren olan idarenin de verilecek kararın mali sonuçlarından müteselsilen etkilenecek olması çok taraflı usuli bir zorunluluk doğurur. Bu sebeple Yüksek Mahkeme, işe iade davalarında asıl işveren konumundaki idare ile alt işveren şirket arasında şekli anlamda mecburi dava arkadaşlığı bulunduğunu kabul etmektedir. Açılacak davalarda husumetin her iki tüzel kişiliğe birlikte yöneltilmesi, davanın usulden reddedilmemesi ve sıhhati açısından son derece kritik bir usul kuralıdır.

Buna karşılık, yetkili mahkeme tarafından yapılan yargılama aşamasında somut delillerle muvazaa tespit edilirse davanın seyri ve sonuçları tamamen değişir. Muvazaalı işlemin sübut bulması halinde aradaki alt işverenlik sözleşmesi başından beri geçersiz sayılacağından, işçi hukuken ilk girdiği günden itibaren asıl işveren konumundaki idarenin kadrolu personeli olarak işlem görecektir. Bu ihtimalde, mahkemece verilecek işe başlatma ve istihdam etme yükümlülüğü de doğrudan doğruya idarenin üzerinde doğar. İşe iade kararı neticesinde kanunen ödenmesi gereken boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatından her iki tüzel kişilik yine müteselsilen sorumlu tutulmaya devam etse de, işçinin fiilen kadrosuna dahil edilerek işbaşı yaptırılacağı yer kamu kurumunun kendisidir. Dolayısıyla, idarelerin yalnızca kağıt üzerinde kalan göstermelik sözleşmelerle istihdam politikası yürütmeleri, idare aleyhine çok ağır yargılama giderleri, yüklü tazminatlar ve beklenmedik kadro zorunlulukları ile sonuçlanabilmektedir.

Sonuç olarak, idari mekanizmalar ile kurdukları iştirak şirketleri arasında ihdas edilen sözleşmesel çalışma ilişkisi, kamu hizmetlerinin günümüz sosyo-ekonomik dinamiklerine uygun olarak kesintisiz, hızlı ve çok daha verimli bir biçimde sürdürülebilmesi açısından adeta vazgeçilmez bir hukuki model konumundadır. Ancak bu cazip modelin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun öngördüğü katı sınırlara ve emredici kurallara tam uyum sağlayacak şekilde şeffafça işletilmesi hayati bir hukuki zorunluluktur. İdarelerin salt personel maliyetlerini kısmak veya birtakım yasal normlardan kaçınmak saikiyle şekli ve altı boş sözleşmeler tanzim etmesi, yargı önünde muvazaa gibi telafisi güç ağır hukuki yaptırımları da beraberinde getirmektedir. Müteselsil sorumluluk ilkesi gereğince, taşeron konumundaki şirketlerin işçi haklarına yönelik gerçekleştireceği her türlü maddi ihlal, günün sonunda doğrudan doğruya idarelerin mali bütçelerine rücu edilemeyecek tazminat yükleri olarak katlanarak yansımaktadır. Bu risklerin minimize edilmesi için, hizmet alım süreçlerinin henüz ihale hazırlık aşamasında planlanmasından sözleşmelerin sahada fiilen uygulanmasına kadar geçen her evrede iş hukuku ilkelerinin titizlikle gözetilmesi, şeffaf, adil, sürekli denetlenebilir ve tümüyle hukuka uygun bir idari yapının tesis edilmesi gerekmektedir.